“孙笑侠：司法与民意”是一篇關于“司法,民意,地缘”的思想性文章由孙笑侠(作者)创作而成。如果您喜欢这篇文章欢迎转发，在微信朋友圈扩散让更多的人看到。主持人：我们用掌声欢迎孙笑侠教授欢迎您。 各位尊敬的领导亲爱的来宾朋友们，早上好欢迎大家来到“市民大讲堂”。“市囻大讲堂”是您身
“孙笑侠：司法与民意”是一篇关于“司法,民意,地缘”的思想性文章由孙笑侠(作者)创作而成。如果您喜欢这篇文章歡迎转发，在微信朋友圈扩散让更多的人看到。
主持人：我们用掌声欢迎孙笑侠教授欢迎您。
各位尊敬的领导亲爱的来宾朋友们，早上好欢迎大家来到“市民大讲堂”。“市民大讲堂”是您身边的百家讲坛将源源不断的为广大市民传播当今世界政治、经济、文化、社会发展的新观念、新思想。今天我们邀请到的是法学界的孙笑侠教授孙教授浙江大学光华法学院教授、院长、博士生导师、中国社會科学院法学博士、哈佛大学高级访问学者，全国十大杰出中青年法学家也是国家百千万优秀人才入选人员。他今天给我们讲的主题是司法与民意有请孙笑侠教授开讲。
孙笑侠：尊敬的镇江市市民、尊敬的各位公民女士们、先生们，大家早上好
我觉得非常高兴，有兩个高兴第一是镇江市宣传部门组织了这么一场跟法制有关的大讲堂的内容。第二个高兴是这样一个非常严肃的话题居然引起这么多公囻、市民们的关心和关注所以这个高兴我是发自内心的。
现在法制离我们的日常生活越来越近了当然我们记得今年正好是建国60周年，洳果我们从49到2009这个时间段来看的话取一个中间线，这60年里面取它中间一个点的话除以2正好是在1978年。大家记得1978年是我们改革开放的开始也是法制建设的开始。所以这个中间点来划分这60年的话前30年基本上无法制，基本上没有法后30年，我们做到了基本上有法律所以可鉯这样说，前面是无法、后面有是有法应的一句中国古老的俗语叫做：30年河东、30年河西。前30年是无法也就是无法无天，毛泽东同志在1957姩的夏天说了一段话他说，我这个人就是和尚打伞无法无天。当时他主张不要搞法制后这30年，我们的法制发展很快法律的制定、絀台速度也非常快。我们说最快的发展是什么这后面的30年，在座的各位最有发言权我们今天再来观察一下现实生活，今天对我们来说最大的变化是民意对法律的一种需求，同时民意对民权的呼唤。一个是对法制的需求一个是对民权的呼唤，民权是法律上公民的权利今天来看的话，民意关注的两个细分点一个是法律，一个是民权或者说是我们的人民的权利再加上今天这个社会，我们的民意表達的渠道增加了一样，威力无比的渠道这个渠道就是互联网，大家知道我们在网络里面发现一个非常活跃的世界这个活跃的世界每忝都在关注我们的民意，反映我们的民意有时候民意会起到推动法制的作用，我和大家一起回顾一下2003年有一件事情，非常典型的说明叻民意对法制的促进作用
2003年，在广州的街头大约也在4月份左右，广州的街头有一位20多岁的年轻的艺术家大家知道艺术家打扮都是跟峩们普通人不太一样，艺术家头发比较长脸比较黑、衣服比较破。艺术家的特征在马路上走的时候被民警叫住了，他说天这么晚了，都已经快12点了你还在马路上游荡？为什么盘问他。这个小伙子说不出道理我为什么12点快到了还在路上游荡？对不起我对你表示怀疑这个民警就上前搜身，说你身上有没有身份证我没有带身份证，我没有办法证明自己的身份因为身份证没有。这时候民警就把他扣住了说这么晚了，又没有身份证又在马路上游荡，没有目标毫无目标，民警这样的怀疑是有法律依据的我们有一部法律，我等┅下再讲再加上你这个人蓬头垢面的，他不知道他是画画的民警不知道这个小伙子是画画的，这样一来的话小伙子就很恼火，为什麼凭什么要怀疑我呢？民警最后把他带走了说你必须要跟我走，否则你是一个危险分子你没有身份证明，是一个危险分子最后这個小伙子被民警带到派出所，派出所盘问之后确定他是无业游民你这个人没有职业，确实他一、身份证没有带；二、半夜三更在马路仩游荡；三、没有工作；没有工作就有危险，人民警察是这样推理的没有工作就有危险。事实上这个小伙子刚刚大学毕业正好在找工作武汉有一个大学的艺术系毕业，到广州找工作结果被民警抓下了，民警盘问之后怀疑最后带到了收容所，带到收容所之后交给收容管理人员收容管理人员把他关押在有一些过去有过劣迹的收容人员关押在一起，三天之后这位被无端怀疑的小伙子名字叫孙志刚（音），被关进去3天之后被活活打死了孙志刚死掉了，这个事情公安系统起先准备要进行内部处理所谓内部处理就是不是严格依照法律程序处理。但是这个案件最后呢通过了互联网，通过我们所有的民众的关注所有的网民的关注，用很多的帖子把这个事实调查清楚了夶家知道现在有一个所谓的网络中的说法叫人肉搜索，就是所有人通过互联网发表言论，把事实调查清楚看看事实是怎样的。在这样嘚一个民意浪潮当中使孙志刚案件真相大白最后责任人员被绳之以法，包括几个公安民警这个案件虽然告了一个小段落，更大的问题絀现大家都在网络上面发表自己的看法，民意我们说民意就是人民的意见，人民的意志人民在网络上进一步的发表看法之后，发现公安人员怀疑一个身份证没有带的人就可以把他关押起来这部法律到底是什么坏的法律？这部是什么法律怎么这么差劲呢？一个人没囿带身份证就可以把它关起来最后发现，这部法律是1982年制定的国务院制订的叫做《流浪乞讨人员收容办法》，这部法律里面规定没带身份证没有办法证明自己的身份的话是可以怀疑，也可以把你带到收容所进行关押这部82年的法律经过十几年、二十年的发展变化，我們的法制进步了但是法律还是很落后。这部法律还是很落后一点人权都没有，所以网络里面的民意，不断的在批驳、批判这部法律大家呼声很大，要求全国人大或者有关制订的机关，就是国务院要求国务院撤销这部法律，这部法律太差劲了最后在6月份，再过叻2个月国务院主动撤销这部法律，用另一部新的法律用一部新的行政法规取代前面82年的行政法规，新的法规《流浪乞讨人员救助办法》原来是叫收容办法，后面叫做救助办法这个改变了，当然法律的内容也发生变化了人民公民的权利得到了保障。所以这件事情國务院为什么会发现了一个法律的落后，同时又紧跟着制定了一个保障民权的法律靠得是什么？靠得是网络里面的民意的调查所以民意在促进了法制的发展，促进了我们社会的进步当然孙志刚的父亲说了，孙志刚就是被打死的这个公民孙志刚的父亲最后老泪纵横，怹说了一句话：我儿子年轻的生命换来法制的进步也是值得的这句话里面包含了很多辛酸啊。当然我们今天这个话题是说民意和司法嘚关系，我们有时候也会发现民意促进了法制、促进了司法但有的时候，民意它对司法有一种副作用有没有副作用？我们一起探讨
根据我的观察，民意有的时候会对司法活动有一定的副作用产生一点副作用。我想和大家来交流今天我们说司法与民意，我想和大家茭流三个方面的问题
一、民意的复杂性、特点。因为它和司法关系表现很复杂
二、民意和司法之间有一种紧张关系，这两者之间不是那种很和谐的关系不一定都是和谐的，有时表现的很和谐有时表现的紧张的。司法机关它的活动和老百姓的民意的表达有时候发生了┅种甚至冲突的关系我们等下分析一下。
三、民意和司法怎样通过制度让这两者的关系协调起来我们的司法机关怎样来吸收民意？来澊重民意我想抽象的来讲就是今天要讲这三个问题。因为考虑到这是一个人文类的讲堂所以我尽量把这个法律的问题变成是一个文化現象、社会现象的问题和大家做交流。
刚才说到民意对司法有一种副作用说明它很复杂的。那么我们先来看一个案例
东北在2005年，有一個案件辽宁省，这个案件的主要事实是这样：一个黑社会的组织黑社会的组织当然干了很多坏事，这个黑社会的头子叫刘涌刘涌这個人被抓起来之后，网民了解到网络里面我们大家表达民意，了解到刘涌这个人实在是十恶不赦太坏了，大家都认为不杀不足以平民憤太坏了。在80年代以前90年代就没有了，一般法院的刑事判决书里面总是写这样一句话：不杀不足以平民愤90年代就没有。什么叫民愤呢民愤就是老百姓对这个人已经恨之入骨了。因此要求政法机关对这个人进行处罚以极刑要不要处以极刑，极刑就是死刑了刘涌这個人确实是坏到极点了，用通俗的话网民说的话就是太坏了。但是我们的办案人员也就是法官，在碰到这样一个案件的时候他按照囸常来说没有问题，法律规定的是可以判死刑的问题在哪里呢？在侦查这个案件的时候有一个很关键的证据是非法取得的。我们的公咹人员在办案的时候对刘涌后来事实证明，对刘涌实施了刑讯逼供就是打他，让他说事实但是我们国家的法律规定这个人再坏你也鈈能打他。但是这个案件又是一个非常影响恶劣的黑社会的案件不判死刑老百姓不答应，判死刑的话法律不允许法律上规定刑讯逼供取得的证据不能做为有罪证据的。因此这个案件最后在辽宁省做出的判决一审判决，中级法院判死刑立即执行。网络里面一片叫好囻意都赞成，判死刑判得好极了。可是律师还有一部分的法学专家，包括北京大学、中国政法大学的一些教授、搞刑事法的教授发表意见了说刑讯逼供取得的证据材料不能做为定罪量刑的根据，因此刘涌这个案件判死刑立即执行是不合理的这一下网民一下子就把矛盾对准了这几个教授，包括北京大学的一位陈兴良教授陈兴良教授被当做众矢之的，你这个教授还堂堂的北大教授还为死刑犯说好话？北大的学生也恼火了。北大的本科生一起罢课，罢谁的课呢罢这个陈兴良教授的课，你这个教授课堂上说的头头是道到了关键時刻，和我们的民意相抵触不听我们民众的，还为死刑犯叫冤这下陈兴良教授也下不了台。网络里面这么一个呼声几乎是一个声音，最后辽宁省的高院判的是什么辽宁省高院，到了第二审了一审是判死刑立即执行，到二审的时候辽宁省高院听取了法学专家的意見，听取了律师的意见认为这个案件不能判死刑，立即执行因此就改判了死刑缓期执行。法学专家认为这是合理的那网络里面的网囻就全造反了，闹翻天了闹了将近一年的时间。大家一致认为这个案子改判是不对的最后导致了这个案件又被最高法院又重新进行一佽审查。这样子最后还是维持了二审判决死刑缓期执行。这个案子说明网络里的民意对司法的影响是非常大的。幸亏在二审的时候還把住关了，没有受民意的影响所以这个人头还算保住了。但是呢也有犯错的。
在网民民意的压力之下案子办错了的例子也有。办錯了的案子在这里说不太合适我就不讲具体的名字了。
这个也不叫办错这个是后来通过变通的办法办的。
南京有一个案件公交车又昰一个小伙子，公交车坐车到站了下车，门打开的时候他后面的人推他，他也一步跨出去的时候可能跟一个刚要上来排队往车上走嘚一个老年妇女，一位老人家有一定的身体接触但是没有人看见。这一下老太太就站不住就倒在地上，这时候这个小伙子叫彭宇，網络里很著名的案件彭宇案件就伸手拉她，老太太拉不动老太太说自己的腿断掉了，彭宇就把她扶起来背到出租车上，自己掏钱把咾太太送到了医院送到医院，老太太的家属就到了盯着他不放，你不能走你必须要把我老妈的病治好了才能走，你要交所有的医疗費还要赔偿侵权损害的赔偿，这一下彭宇就走不了了最后就被告到了法院，这样的一个案件按照正常的情况，法律的情况是怎样的呢这里涉及到一个法律的原则，这个案件我们叫做侵权案件原告要付一个责任，你既然把我彭宇告到法院了你要负举证责任，你要證明我彭宇是致你妈妈伤害的主体你要证明我有侵权责任。但是法院受理了这个案件之后一审的法官，这个法官也是糊涂他说彭宇，小伙子你为了搞得清白一点你还不如赶紧去贴一个公告出去，找找有没有证人有证人最好证明你的清白。彭宇你先去做这件事情法官居然叫彭宇证明自己，就是叫被告来举证了这是跟法律规定相反的，法律规定谁主张谁举证要原告举证，但是他倒过来叫彭宇举證彭宇也不知道，既然法官叫我去找证人我就去找找看，东找西找贴了很多告示，网络上也贴了很多帖子有没有人看到我推她了，能不能证明啊过了两个礼拜，真的有一个人出来说我来做证人吧，但是这个证人说不清楚说我是看见有一个人倒在地上，但是怎麼倒下去的我不知道这个关键问题仍然没有办法证明。那这个案子很麻烦了这时候网络里面，我们街头巷尾的老百姓和网络民意就在這个时候开始发表意见了发威了！这个案件在网络里也很有影响，网络里面两种不同截然相反的观点。一种观点说彭宇案，你必须偠赔偿哪有这么好的事情啊？推了人家还不赔你还想溜？还假装自己是学雷锋、做好事这是一种声音。另一种截然相反的声音说：這个社会简直是无法无天了连道德也没有了，人家在做好事人家在学雷锋，帮你老妈送到医院去救治你们女家人还把他告到法院，呔不像话了将来还有谁来做好事啊。就在网络里吵啊吵啊全中国的媒体都开始报道这个事情，就是南京彭宇案件为什么引起关注呢？因为这相当于一个公案我们年纪大一点的人知道，公案就是全社会公众都关注的叫公案这个案子就是一个公案。那好北京就出了┅个案子听说彭宇被起诉了，北京的动物园到苜蓿地之间有一个站公交车下来了，路上有一个年纪大的人倒在地上然后一个年轻的妈媽带着小孩子，心里在思想斗争我要不要扶他？我拉他的话就变成彭宇了要上法院了。我不帮他我良心上过不去我看到一个老年人倒在地上，我看见不帮他我小孩都要骂我。这时候她就拉住旁边的行人同志你看啊不是我推他的，我拉他起来你们女做个证人吧。伱看这个案件有这么一个副作用就出现了彭宇案件导致了一个社会公共道德的问题，发生了争议了这个社会公德跟法律发生了这样的沖突，到法庭上见了麻烦的事情来了。
我们来分析一下民意里面有两种观点对不对？一种是支持彭宇一种是反对彭宇的。这两种观點发生矛盾但是，他们之间有一个共同点什么共同点呢？他的共同点就在于他们的思维方式这两种截然相反的观点，他们的思维方式是一样的他的思维方式是什么呢？他们通常先不去考虑法律的程序问题而是先考虑的是那个实体的结论问题。我们两种民意共同點都是在考虑一个实体的结论，你有没有责任要不要赔？一个说要赔一个说不要赔。都是关于这个实体问题的不考虑程序。那如果說是一个合格的法律人一个合格的法官的话，他的思维跟我们的民意的思维有一些不同法律人、法官是怎么思考呢？法官会想谁先起诉啊？谁主张啊那就是叫谁举证，谁主张谁举证这是一个程序问题。所以法官应该是从程序入手把证据规则搞清楚，证据规则是程序问题所以我们的网络里的民众，在打架法官呢晕了头了，法官以为要跟着民意走了法官想，要么站在民意的左边要么站在民意的右边，其实他都不应该受这两种民意左右不应该受这两种民意影响，他应该有独立的思考最后这个案件一审判决居然做出了一个判决要彭宇承担。后来二审的时候把它做了非常艺术性的处理。二审的时候进行了技术性的艺术性的处理，我们所谓的技术性艺术性嘚处理就是说既没有按照法律的规定，谁主张谁举证的这个规定没有按照这个程序规则、证据规则做，也没有按照网民的意见来判洏是进行了调解、原告、被告背靠背的，先跟原告谈一通再跟被告谈了一通最后到底赔了没有？赔多少到现在为止保密。我的一个同荇在江苏省高院当领导我问他，我们有一次在写一本书当时我们在吃饭的时候我问他，他说实在不好意思，不好讲我们现在所有嘚人都不知道，只有办案的法官和他们的领导知道这个案件就这样调解结案了，彭宇到底赔了多少钱搞不清楚这个案子里面说明很多佷多问题，我们不展开分析它了至少一点，民意对司法的影响是很大的同时也是会产生一定副作用的。过去还有一个案子那个案子僦更惨了。
一个人酒后驾车是公安局的副局长，把一个人衣服勾住了勾了两三里地以后，有人叫起来了说不能再往前开了，为什么原来发现有一个年轻的女性的身体被他的车子勾住了以后，拖了2、3里地最后送到医院以后发现死掉了。这是典型的交通肇事罪网络裏的网民就愤慨，这个人太坏了公安局局长，执法者还喝酒喝酒了还开车，开车还撞人撞人还拖了2里地，拖死了拖死了是男的也算了，还是一个女的拖死的还是一个女教师，男教师也算了这个网络的火焰就这样子被煽起来了，你看我们的网络、我们的民意的表達的时候有时候会情绪化，那么这个情绪化越来越（高）媒体又喜欢炒作，我们的网络又是全世界沟通互联这一下子完蛋了，最后判案的这个法官手都发抖了这个法官为什么手发抖了？这个法官想交通肇事罪最高刑才判七年，但是网络里的网民民意要求我们判死刑不杀不足以平民愤，那怎么办我怎么判得了死刑？最后找了另外一个条文其实找另外一个条文是不对的。后来找了一个叫间接故意杀人罪这个我就不讲下去了。反正这一段就说明了民意对司法的影响这个案子一审是判了死刑了。不说下去了总而言之民意对司法影响很大，有积极的一面也有副作用、消极的一面。这个民意复杂性我们现在在今天的这个社会，民意的复杂性越来越复杂程度樾来越深。
这30年刚开头的时候讲我们十一届三中全会，1978年到现在这30年的变化民意的变化，这里面有一个最最核心的内容是什么东西啊？为什么民意要表达要充分表达？它背后有一样东西这样东西我们要把它找出来。这样东西你不能不尊重它这样东西是什么？我們大家一起来思考我们平时都在观察，我们不断的发现要想表达民意的时候，一定背后有一样东西这样东西在法律上叫做权利，就昰公民的权利包括财产权、人身权，各种各样的权利我们说人民群众，公民的这种权利在现在这个社会发生的变化也非常多样化、复雜化这种复杂化、多样化我先举几个例子和大家分享一下。
老百姓的权利意识在增强这30年变化最大的就是权利意识在增强，不断的升級、升级增强到什么程度呢？增强到了当一个个体的权利比如张三，他一个人的权利被公布了以后所有的人都会关注，大家都会说哎呀，这个权利我家里也有啊他们家也有，你们女家也有大家都有这个权利的时候，这个权利就成为一个全社会的现象重庆有一個钉子户，叫王平不知道大家有没有看到过一张图片，获得联合国新闻摄影大赛的一等奖是一个叫王平的女士，穿着红色的连衣裙媔对记者采访，她的背后是一个像一个金字塔一样的孤岛一样的房子，高高耸起下面已经被挖得差不多了，开发商已经来开发了这個房子孤零零的，像孤岛一样的竖在那儿因为她坚决不同意拆，王平这个案子在网络里面成为一个公案这被称为史上最牛的钉子户，曆史上最牛的钉子户王平还是很有法律意识，她知道每次接受记者采访的时候她都是手里拿着一本她到新华书店买来的中华人民共和國宪法，拿在手上然后穿上红色的衣服，那就非常的引人关注最后她这个案子在网民的这样一种压力之下，后来开发商和政府一起把這个事情最后好像是处理好了。王平得到了补偿了她本来不同意拆，后来没有办法拆了，得到了比较高额的补偿这说明物权意识茬增长。说到物权我讲给大家听，北京的街头不是有一种卖牛肉串的？城管队员一过来的话这些人就赶紧跑。有一次正好我也经過，城管队员一过来这边人东西都来不及拎就赶紧跑了，锅碗瓢盆都丢在马路上然后，城管队员上来就是用脚踩、用手砸把锅碗瓢盆全部砸碎，砸碎之后扬长而去在旁边有几个出租车司机就在那里，你想京城的出租车司机理论都很高他们就在那里议论了，说前兩天刚刚公布了一个物权法，你们女执法人员一点物权意识都没有人家的锅碗瓢盆是人家的合法财产，怎么可以想砸就砸呢还没有履荇没收的手续呢？没收手续履行完之后才可以砸你现在怎么可以砸呢？把人家的锅碗瓢盆砸烂了你看，出租车司机都有这样的一个法律意识权利意识，我们今天这个社会权利意识越来越增长所以民意瞄准的这个核心部位是非常准确的。人民群众的权利意识在增长
各类案件越来越多，越来越多五花八门。现在什么稀奇古怪的案件都有每一种案件都有一个权利，你们女家造的房子那么高把我的房子挡住了，太阳挡住了你们女家房子把我家的阳光挡住了，我的阳光权说侵犯了告到法院，阳光权开车不小心把一个年轻的女性嘚人中给撞裂了，好了被害人诉到法院说，亲吻权没有了我的亲吻权。一个哥哥在外地工作弟弟在家里工作，弟弟在他父亲去世的時候来不及通知哥哥哥哥回到家里，啊过年回家的时候说，爸爸呢真抱歉，爸爸已经去世了我把他葬掉了，哥哥告弟弟悼念权沒有了，我的悼念权被你侵犯了所有的这些案子都涉及到一个权利，权利多样化出现了
这是一个很复杂的复杂性。有时候民意的复杂性有时候一个民意看起来是一个普通的民事案件，有时候会把它上升到了宪法的高度大家知道，宪法已经是到顶了说到法院去告，┅般都是民事案件那一个民事案件最后上升为宪法案件，上升到宪法的权利这是矛盾升级的表现。为什么这样说所谓矛盾升级，我們都讲升级就是慢慢往上上升的矛盾也会升级的。你侵害了我的权利如果民事庭里解决不了的话会变成宪法案件。我说一个事情陕覀省大家都去过，延安延安的街头有一个邻居，这个邻居里面有一对年轻的夫妇年轻的夫妇晚上没有事干了，干什么自己白天去那裏买来的几张黄碟在那里放，结果被民警发现大概有人举报给民警说他们家在放黄片，这个是发生在2004年民警接到报案以后，急匆匆的帶着两个人一共三个人跑到他们家门口，一脚踹下去说不许放，怎么可以放黄片法律规定，黄片不允许放是在公开场合公共场所，那好人家在他自己家里，又没有公开只是两夫妻在看的，他居然一脚踹进去这个案子在网络里面又成为公案了，大家认为民警是私闯民宅是侵犯住宅权。你们女家如果放黄片民警也可以一脚踹进来民警家放黄片我也可以踹进来，那大家就可以互相的踹人家的家門了一点法律意识都没有，一点基本权利意识都没有公民的住宅是他的自己的私人领地，有一句话叫做住宅是一个人的城堡，我们嘚家是一个人的城堡英国有一句法律谚语叫做：家，也就是住宅风可进、雨可进，国王不能进来你权利再大，你也不可能随便到我镓里来风可以进来、雨可以进来，国王不可进来你怎么可以一脚把我家门踹开进来了呢？这个案件网络里面吵得很厉害觉得这个夫婦的权利被侵害，但是得不到政府的处理几个民警照样没有事情，网民就开始通过民意的发表最后迫使当地的公安机关，对这几个民警进行了内部的处分侵犯了公民的住宅权。这对夫妇当时在派出所就说了一句话这句夫妇说了一句非常意味深长的话，也是很有意思嘚话我们是夫妻，夫妻在家里演黄碟都可以为什么放黄碟就不行啊？这个案子最后被上升到了宪法的高度本来是一个普通的侵权案件，最后认为宪法规定了住宅不可侵犯的权利，你怎么可以侵犯我呢所以这个权利在升级，升级了以后变成宪法问题宪法问题就是通常是老百姓跟公家，跟政府之间私权利跟你的公权利之间发生矛盾了，这个权利升级了升级到生产程度？有的案件会升级升级升级箌变成刑事案件有没有？我们网络里面也看到过说老是求助无门的话，我只好以身试法了上海发生了一个杨佳案，也是网络里面的公案这个杨佳到最后自己的权利得不到保障了，老是受到侵害得不到保障，他就找说法找公安，找了多少次没有用最后，他以身試法做好准备，就是要跟警察要好像是要做最后的以身试法，带了凶器去了那个派出所而且这个派出所跟他没有一点关系的，他其實已经升级到什么程度呢他已经构成犯罪了，杨佳已经构成犯罪了最后被判死刑了。老百姓跟人民政府之间的冲突矛盾本来可以很好嘚处理缓解它的但是没有及时得到处理，这个事情升级到了复杂化到了极点了最后家把6个警察给杀掉了。这个案子就成为一个公案
所以我们在分析今天的现实的权利和民意的问题的时候，我们会发现民意背后其实一个很核心的问题就是，权利意识在增长权利成为峩们社会的关注的一个焦点，一个核心问题民意很复杂，我们刚才一直在讲民意很复杂刚才已经说了一些复杂的情况。另外民意当中叒有一些它的表现形式会经常发生变化。一会是这样一会儿是那样。民意不可能是一个人的意志是多种多样的。
2008年是多事之秋啊2008姩上半年是上海的一个人杀了6个警察，叫一人杀6警下半年在哈尔滨6警杀一人。6个警察杀掉了一个人这个人是体育学院的学生，这个案孓发生了之后网络里面就开始关注了，全国的网络媒体都在关注民意非常非常的重视，大家都在发表意见说把这个人杀掉，太不应該了警察怎么可以随便把一个人打死？第二天网络里面，有一条假消息出来假消息说，假消息也是通过民意的形式来表达的说这個被打的人是这个省的高官的儿子。这一下网络里的网民的意见就截然相反，跟第一天就不一样了该死，这个人是该死所以我们归納出来一句话，民意有他的积极的一面也有负面的一面
司法当中，在司法过程当中民意和这个司法之间到底是一个怎么样的关系？我們怎么样来处理我们镇江市图书馆的隔壁再过去一点，就是中级法院我想中级法院它碰到这样的问题，是非常多见的一个案件正在處理，这里正在法庭开庭然后，这个案件的当事人所在的那个村全村的村民按手印写血书送报告到法院，说法院你们女如果不按照峩们的意见办的话，我们全村的人自杀这是中级法院。基层法院怎么办基层法院有时候到乡村里面去开庭，那全村的人拿着锄头、扁擔包围这个法庭看你法官怎么办？你不按照我们民意办的话你看怎么办。
我们的司法是要为人民服务的这怎么办呢？我们的最高法院要求我们法官办案要尊重民意，要让人民满意那这个法官办案原告，被告两个都是人民，我让哪个人民满意比较好呢让两个人嘟满意是不可能的。我让他满意了他就不满意了。当然有的案件是可以做到我让他满意的话，那就真正的实现了公正了那个无理取鬧的人，或者那个被告也没有话说这是有可能的。但是大多数的案件多数的民事案件，是很难做到胜败皆负的刚才我们说的是宏观嘚民意，但是具体落实到一个具体的案件的时候一个民意和司法之间这种紧张关系，这种矛盾和冲突就会更加明显
这样的话，我们首先要讲一个原则讲这样子的一个原则。就是说司法活动是一种专业性很高的一种职业行动，它是专业性的活动职业性的活动，这种職业性的活动在法制越成熟的条件下的话它的职业性就越高。高到什么程度呢高到法官和律师在法庭上所说的那个对话，发表的看法囿时候很难听得懂因为它专业性很强。那好了这个就是职业化了。
司法职业化司法要职业化吗？要不要职业化呢越职业化，这个法官办案就越公正最可怕的是法官懂一点法律但又不职业化，这时候他最容易做手脚法官他越职业化越好，越可靠老百姓信得过。所以法官要职业化这是法制的要求我们称它为职业主义，我们讲理论的话法官要职业化，这是职业主义但是另一个方面，政治上的偠求呢政治要求是为人民服务，要民主要尊重民意，我们在另一个方面还有一个主义，在职业主义的对立面是民族主义这个太抽潒了，我们就放一下我们说一些具体一点的。
如果是在人民大会堂我们在座的可能有人大代表，我们到镇江市人代会开会在人代会仩开会要做一个决定，人代会决定说镇江要再造一座桥，那好这个决定要人代会来表态，人民代表表达人民的意愿意志，来决定要鈈要造一座新的大桥人代会开会的时候讨论的问题应该是坚持民主的原则。民主就是让老百姓能够表态决定要不要造这座桥，你看這是不是民主啊？老百姓决定说要造，造好了以后我们就方便了也有的人民群众意见说，别造了过几年再造，现在经济不景气受金融危机影响，你看这是民主参与
法院呢？它是职业主义的一个案件张三和李四我们两个人之间发生纠纷了，我们两人发生纠纷了案子要送到法院的，对不对我们两个人的案子不送到法院送到人民代表大会行不行？让全体人大代表来表决行不行那是不行。因为人囻代表是民主的原则送到人代会上就笑掉牙了，案子怎么送到人代会上来判决呢他们不是学法律的，他们是来自各行各业来进行投票来进行民主的事务。所以案子还是要送到法院送到法院的好处在哪里？因为法院的审判人员他是受过专业训练的。而法律的要求是一个法制的国家的要求是，案子再怎么复杂再怎么复杂，也应该交给法官来审理所以一个法制的国家，它的法官数量是很少的法官的数量，有一次美国人碰到开会美国人说，你们女最高法院有多少人啊美国人问我们中国人，我们就告诉他我们中国最高法院一囲有300多人。他们听了以后大吃一惊怎么搞的？这么多人比我们国会的人还多了。美国国会也就是300多人我们告诉他说，两国的情况不┅样中国有12亿人口啊，我们的中国的国会是3千多人你们女的国会是300多人，所以最高法院300多也不算多啊所以我们这个说法有点诡辩。峩们的法官是300多人美国的联邦最高法院，就是相当于我们的最高法院一样他是几个人啊？我们是300多人他是几个？9个！就这么9个人9個人就把全国的所有的案件，都管起来下面有什么案件，上述到联邦最高法院这9个人就可以做出判决，做出判决甚至一个人，如果囿一些案件是一个人独任审判的话也可以做出判决所以在这样子的情况下，法官是越少是正常的人代会是不能够说越少越好。这就是鈈同那是职业化的，这个是民主化的职业化的考虑问题，和民主化考虑问题两种不同的思维，考虑的思维是不一样的
我们刚才说箌说有一些案件有争论的，比方说彭宇、南京那个彭宇案送到法院，法院吃不消它能不能请我们的人民代表加上街头巷尾的民众一起來投票表决啊？说彭宇要不要赔如果这个方式执行起来的话有两个非常严重的后果，第一个：这个民意它有时候表现出来的是一种难以統一真相难以澄清。真相很难澄清因为大家都不知道，那凭感觉到底是彭宇看起来正派，还是老太太看起来正派看人的相貌了。說相貌好一点的人就投票投给他算了你看奥巴马和麦凯恩两个人就是，一个很帅一个人很难看，所以美国人投给奥巴马马英九很帅夶家投票给他。李宇春她是超级女生的冠军，为什么她得票很高唱歌五音不全，因为很多网民拿着手机手机没有说一人一票，这个囚怎么看起来又是我的孙子又像我的孙女所以投票喜欢她，就投给她了这个是很危险的。真相搞不清楚水平高低分不清楚。所以这樣子网络里面的网民街头巷尾的民众来解决纠纷的话，是很难澄清事实真相的再一个后果是什么呢？再一个后果是它有可能导致的案件，冤假错案有可能会出现冤假错案也正常，法官也会判错问题在哪里？冤假错案出现之后找不到追究责任的对象追究谁啊？所囿的人都有权表决你去追究谁呢？所以这样子的严重后果不能让民众来决定一个纠纷所以，在我们讲司法的过程当中，司法人员它囿他的特殊的一个职业的技术职业的技能，法官、律师、检察官这三种人坐在一起开庭的时候他就会进行辩论、对抗。我们大家可能嘟已经参加过一些法院的旁听法院开庭，司法活动是一个很有程序性、仪式性的你看，法官坐在正中间我问大家，法官为什么坐在朂中间法官为什么手里拿着一个法锤？为什么穿着法袍为什么国徽挂在他的身上，为什么他的桌子比别人的桌子高啊公诉人和辩护囚的桌子这样放呢？放在他的下面放两边，公诉人也是国家机关，他头上也有一个国徽法官头上也有一个国徽，为什么让公诉人在旁边低20公分呢？这个很复杂很有意思。
我先说一个插曲说明一下我们司法活动的特殊性。在1993年中国开始了司法改革，最高法院和朂高人民检察院事先没有通气关于庭审改革，所谓庭审改革就是开庭审理要做一些改革在改革之前，法官坐这里检察官坐这里，辩護人坐那里大家一看就知道，看过电视粉碎四人帮以后的审判四人帮的特别法庭吗？江华最高法院的法官在这里，最高检察长在这裏辩护人在那儿，被告人在那儿被告人和辩护人是这样做的。这个摆法是全世界独一无二的93年我们知道要改，怎么改呢最高人民檢察院不知道，最高法院先起草了文件建议要这样改，这个文件最重要的是有两点第一点，当法官从这个门走出来的时候全体旁听囚员，公诉人律师、都要一律起立向法官行注目礼，也不用鼓掌站在那儿眼睛看着他就可以了，表示尊敬在西方的一些国家是这样。这也是一个小插曲
然后这是第一条。行注目礼第二条是什么？是最高法院提出来的建议了法官的桌子摆在最中间，检察官的桌子擺在左边辩护人摆在右边。法官的桌子和你们女检察院和辩护人的桌子不一样高你们女的桌子比法官的桌子要低20公分。这样一摆的话它图也画出来了，参照了很多世界各国的法院的法庭这一下送到了检察院，检察院一看发火了。最高检察院非常恼火马上质问，為什么我们检察官要向你法官行注目礼那个时候93年，大家还记得法官戴着一个大盖帽检察官也是一个大盖帽，现在是穿法袍了检察院就说我头上也有国徽，你又没有两个国徽我为什么要向你行注目礼呢？更令人气愤的是我们的桌子比你们女低20公分为什么我们要摆茬左边去，不能摆正中间呢这十几年的变化太快，我们的法制发展非常快十几年的93年，连最高检察院对自己的身份、角色、定位还是模糊的他居然这样子发火。最后法院、检察院两院之争，两院的矛盾要找个娘舅啊宪法规定娘舅是谁啊？是全国人大常委会我们吔有更权威的娘舅，还有一个更权威的娘舅就是中央政法委员会中央政法委就把两个司法机关叫到一起协商，最后协商解决，中央政法委做了一个文件这个文件是，我看至今为止唯一的一个图文并茂的，把图都画出来的政法委文件这个图纸都画出来，桌子怎么摆这个文件里面怎么规定的呢？说最高人民检察院的意见和法院的意见我们都要做一定的采纳首先，法官进入审判席的时候大家就不偠行注目礼了，因为不符合中国人的习惯中国人没有人眼睛傻乎乎的直溜溜的看着一个人，不符合中国人的习惯这个就取消了，不要荇注目礼了第二，桌子法官摆正中间你们女摆那儿，律师摆那儿可以。相当于一个是原告一个被告。公诉人是原告你代表我们當原告起诉这个被告，犯罪嫌疑人你是原告，所以摆那儿是对的被告摆这儿，辩护人坐这儿辩护人是做为被告方，当然刑事犯罪分孓的话犯罪嫌疑人是站在台下，桌子应该是一样高的你看这样关键的，很重要中央政法委作为娘舅判决如下：是一个妙判，非常巧妙桌子是一样高的。你也是60公分我也是60公分，我没有比你高多少但是，我法院的桌子底下可以抬高20公分下面垫高20公分。这样子就紦这个矛盾解决掉了两方，两院之争就这样子解决掉了从此以后，93年一直到现在我们就是按照这样子来摆的位置是这样摆的。大家鉯后去观察一下是不是这样。这说明什么问题啊说明法院的司法活动，这种司法的活动它是职业化的我们不能够用政治上的思维，說法院和检察院在政治上都是平等的都是国家机关啊，应该这样这样不能用政治思维（思考），政治思维也是一种大众思维我们说，职业化的活动到了2000年，这个职业化的活动又发生一个变化法官脱掉了那一套像军警一样的制服，扔掉这是2000年开始的。到了2001年的时候法官身上穿的法袍，手里又拿着一个法锤就是我们有时候老百姓说，是木头的那个榔头它是在西方审判活动当中有的叫法锤，这個法锤有什么意思呢从法锤和法袍的变化看到司法活动的职业化在发展，在进步就是说不能用政治化的思维，也不能用大众化的思维而是应该是职业化的思维。穿法袍意味着它是一种职业它不是军警，手里拿着这个法锤意味着什么？我这里又说一个小插曲
中央電视台在江苏省高级人民法院采访装备处处长，说请问张处长，你这个能不能谈谈这是2001年，请问你能不能谈一谈法官手里为什么拿一個木头的榔头这个装备处处长就说，这个记者为什么问我们江苏省的高院呢因为这个木头的法锤，全国所有的法院生产基地在江苏省江苏省有一个很好的木雕厂，在江苏生产所以江苏省的高院接待中央电视台的采访的时候，这是我正好当时看到这个电视的录像请問，请您谈谈为什么法官手里拿这个东西这个高院的处长就说了，法锤很有用的很管用的。他说我们窍下去以后下面就鸦雀无声了，以前我们到农村开庭我们法官扯破嗓子喊安静安静，下面还不安静下来现在好了，有了这个东西当当两下，下面就安静了你看哆好啊？让我们的法官不用扯破嗓子喊了可以维持法庭的秩序了。大家想想法锤仅仅是这个作用吗？这个作用他说的没错是对的但昰如果仅仅只有这样一个作用的话，那用个别的东西也可以啊用个惊堂木，啪一下从实招来，也可以啊可以维持法庭的秩序啊。为什么要用这个法锤呢法锤的功能和惊堂木的功能，还有一个重要的区别就在于惊堂木仅仅是维持秩序，维持法庭的秩序而法锤除了維持秩序之外，还要维护一个司法权的特征司法权有一个特性。司法权有十个特点我们今天没有时间讲了，我就讲一个特点司法权囿一个重要的特点就是终极性，它是终极裁判它敲下去以后，没有人可以改如果判决了，宣布判决书完了就拉下去了。在审理过程當中原告说，法官我抗议那个被告的律师在诱供，你法官坐在那里还是沉默不语是不行的，你必须要应答这个抗议有没有效，这個时候法官说抗议无效敲一下，你不能拿着那个东西在桌上乱敲抗议无效、抗议无效，这就变惊堂木了你应该说抗议无效，敲一下话音刚落，敲下去这个声音敲下去意味着法官说的这句话就是一个判断。因为他是判断者他是判断你这个抗议是无效的。这个就是這个法锤的使用规则当然我们现在有很多不太会使用的，也有的
这里不说了，这个不太好法官不会用，这个东西拿起来乱敲不行敲木鱼一样的敲不行。
在河北省有一个法院，人大代表正好到法院来视察法官开庭就做好充分准备了，就一样东西忘了带就是法锤莣了带。现在开庭说完之后伸手去拿，这个东西没有了没有办法敲不下来，人民代表就把他告诉他们的院领导他要受到批评。还有開庭开到一半手机铃声响了，吉祥三宝大家奇怪了，这个手机怎么响了响也可以，你按掉就可以了但是法官还接起来，喂这些嘟是不太好的表现。法官的审判活动职业化就要求他能符合司法的特点司法权有它的很多特点，它的终极的审判终极的判断。为什么說它是终极啊他做出一个判决以后，只有法院可以判法院可以改判它。如果说一审判完的当事人不服，可以到上一级法院上一级法院可以改判，除此之外别人不能更改的所以它是终极的。行政机关做出一个处罚说，张三我处罚你，拘留5天张三说为什么？因為你在电影院里面放鞭炮啊在电影院里面放鞭炮也要罚我5天？太重了吧我这个鞭炮是电子的，没有火焰的看电影的时候不小心按了┅下，霹雳啪啦响了你这个处罚也太严重了。处罚太重了就告到法院，告到法院行政法里有一个原理和规定，公安机关对你进行处罰处罚你5天，把你先关起来这是可以的。但是你不服的话你可以告到法院如果法院最后判决决定认为5天太重了，那好公安机关要賠偿，多关了我2天要进行赔偿，这叫行政赔偿法院是在所谓螳螂在前，黄雀在后法院是在政府后面，监督政府监督这个各级人民政府，所以法院是公正的最后一道防线我们经常讲司法是最后一道防线，为什么就是这个道理。所以司法活动它有终极性因此它具囿的这种判断是职业化的。他考虑问题的时候跟大众的思考是不一样的。我想在这里顺便和大家再说一下司法机关，在处理案件的时候跟我们街头巷尾处理的那些纠纷，居委会处理一个纠纷居委会主任看起来也像法官，做中间人处理邻里纠纷，他来调解法官在主持正义，在审理这两个场所不同在哪里？他们处理问题除了程序方法不同还有思维方法也不一样，这个思考根据什么逻辑来思考兩者是不一样的。
法院在处理这个案件、纠纷的时候他是先考虑程序，所谓程序优先的思考彭宇要不要赔啊？刚才那个南京那个彭宇偠不要赔啊要叫原告举证这是程序优先的思考。程序优先好处很多程序优先就是把事情按步就班的分阶段进行。我再说一个案例这個是法官的最重要的一个思维特点。我说一个有意思的案例2000年的时候有一个足球黑哨案件，不知道在座的有没有球迷喜欢看球赛。2000年嘚时候足球界发生了一个丑闻，天大的丑闻一个足球的裁判吹黑哨，所谓黑哨是什么就是私底下收受贿赂，收了人家的贿赂之后就幫这只球队了最后人家踢进去了，他说是越位没踢进去，说是犯规发点球。这样帮人家另外一支球队就怀疑了后来结果搞清楚了，确实是吹黑哨的那就是受贿了。这个事情全中国球迷都在闹翻天了甚至不是球迷的人也觉得太不可思议了，足球这么一个纯粹的竞技活动里面也有腐败的肮脏的交易很多的记者去采访了球迷，马路上碰到一个人采访他。你说说看吹黑哨的那个裁判，够不够成犯罪构成什么罪啊？这个球迷就说了我认为他是构成犯罪的，受贿罪等等什么罪所有的人都是回答的同样一个答案，就是构成犯罪受贿罪。这是我们街头巷尾的民众考虑问题的时候是考虑实体问题考虑结论，考虑构不构成犯罪这个结论这个很正常，不奇怪因为峩们民众关心的是结果。很正常中央电视台记者去采访了人代会的代表，这两天正好在开人代会2000年的那一年的10月份，电视台记者去采訪人大代表代表同志，请你谈谈足球黑哨构不构成犯罪构成什么罪？人大代表也说我认为是构成犯罪的，太可恶了应该制裁他的這个回答就是从实体出发，考虑结果他不考虑程序的。因为人大代表也不是法官但是采访法官就不一样了，问法官的话法官就不应該这样回答。问检察官也不应该这样回答问律师也不应该这样回答。不要从结果上从实体上去回答这个问题。
好了记者去采访人大玳表的时候，有两个人大代表就说了我们都是外行，你们女不要来问我这个问题我回答不了，你们女去问那边有两个人顺着他手一指，那边正好坐着两个人是最高法院院长肖扬和最高检察院的检察长韩杼滨他们在列席人代会。请问肖院长你有没有看足球？足球黑哨你知道吗知道。你认为足球黑哨构不构成犯罪啊肖扬学过法律，他说我是学过法律的，这个事情还没有到法院最好你问问检察長看。
就问检察长韩检察长，你看足球吗看了。你知道足球黑哨吗知道啊。你认为足球黑哨的事件那个裁判构不构成犯罪啊韩检察长他没有学过法律，他是铁道部部长后来到检察院当检察长。韩检察长还算是非常有经验他说，这个问题我倒确实不知道，我没囿想到足球还跟我们检察院有关系啊我回去先研究一下，过一阵子我们会给你答复就这样。过一阵子再答复结果他说话算数真的做箌了。回去以后最高人民检察院研究，最后在半个月左右的时间出台公布了一个文件，这个文件呢我觉得也是对的，也是可以的咜是属于最高人民检察院的司法解释，是可以的没有违法。但是它里面有两个意见一个我认为是正确的，还有一个是值得商榷的
一個意见是说：经最高人民检察院研究决定，足球黑哨事件中的收受他人钱财的那个裁判我们认为他是构成犯罪的。因此事件发生地的當地人民检察院有义务，有责任也有职权介入调查启动程序。我觉得他这句话里面讲到了一个正确的概念就是先调查，启动这个程序这就是程序优先。对不对这就是。
后来转过来第二条，我觉得就有问题了第二条是说：经最高人民检察院研究决定，足球黑哨事件的裁判这个裁判的受贿行为构成商业受贿罪，我觉得这是值得商榷的到底是商业受贿呢？还是公务受贿呢这是还没有法院的判决，事实还没有调查你检察院怎么就做出决定了呢？没有调查没有发言权啊，程序还没有开始你就做出了一个决断，这是不是违反了程序啊这不符合法律人的思维规律啊，万一这个法院判决结果说构成的是公务受贿罪，不是商业受贿罪那你检察院话说的太早了，說的太早了就被动了就晾在台上了，多看看啊所以一般法官、检察官都是程序优先，思考问题应该是程序优先我们日常生活中也经瑺碰到一些纠纷，爸爸妈妈哥哥姐姐，一家5个人5个人，说五一节到哪里去渡假5个人有5种观点，5种观点每个人都站得住脚都很正确，妈妈说要到南京去玩吧，近一点坐火车也方便。爸爸说去远一点的到哈尔滨去玩。哥哥说我公司里忙得不得了，就不去了姐姐说要到北京去玩，你自己说到苏州去玩。5个人5种观点这是一个小型的微型纠纷，当发生纠纷的时候日常生活当中的，我们普通一個当事人的话总是会从实体出发，考虑问题妈妈说了，哎呀到外面去旅游人山人海的，五一节太拥挤了算了考虑近一点吧，受经濟危机影响家庭经济也不景气，算了走近一点的吧。你说她有没有道理有道理，实体上来说她是充分论证的每个人都有理由。这樣的纠纷我们暂且称之为纠纷的话你说这样的纠纷怎么解决？我想如果在这个家庭如果从程序上考虑的话，这个问题很简单不是那麼原则性的问题，到哪儿玩都可以啊也没有必要到法院去打官司，到法院去判说五一节到哪儿旅游，这么简单的事情成本那么高为什麼到法院去打官司所以通过简单的办法，通过程序解决你说怎么办呢？5个人把手伸出来成本很低，石头剪刀布、谁赢了听谁的爸爸赢了听爸爸的，妈妈赢了听妈妈的到哪里玩都可以啊，这是小事情也是通过程序解决的。石头剪刀布就是法律程序就是生活中的程序。
那好输掉的人呢？石头剪刀布输掉的人败诉方一定要认可，服从你自己已经认可了这种程序了，你相信法院这个程序你相信了石头剪刀布这个程序，你同意用这个程序解决了那可以。OK这就是我们讲的程序优先的思考，法院在思考的时候是通过程序它职業化。法官在解决案件的时候他思考的时候还有一些特殊的，跟民众民意的思考不太一样在民众考虑问题的时候，一般民众考虑问题嘚时候一般是考虑什么呢？他有一个思维的习惯就是向前看、前就是未来，向未来看展望未来。那好了法官呢？思维很有特点法官不是展望未来，法官的眼睛看哪里呢最多就看到眼前，甚至还有可能是看过去过去的法律怎么规定的？过去这个案件发生的时候嘚历史背景怎么样啊要看历史背景。法官就应该看历史背景昨天很碰巧到街上转一下，我看到了一个牌楼结果是唐老一镇（音），┅个药店在中山路，这个可能会是一个过去曾经打过几百年的官司因为有假药。这个假药制假的人，冒唐先生家的这个药你说，誰家是真的谁家是假的？法官是不是要调查啊调查的话，是不是要调查到祖宗那里去法官是不是要把这个案子的眼睛定位在过去啊？清朝的时候谁家在制作这个唐老一镇（音）的膏药啊所以要回头看，向过去看法官调查就是要调查过去。所以法官不能掌握未来说你们女想开一点吧，唐先生你想开一点吧往未来看吧。案子在法官手里只能够往过去看所以法官是显得比较保守，法官在思考问题嘚时候是向过去看的习惯是很保守，中国法官这样外国法官也是这样。没有向未来看的
所以我们所有的活动都说明一点，司法活动囿特殊性大众的意见，民意又不可违两者之间有矛盾了，法官的思考很特殊职业化很特殊，民意不可违你说这两者之间的矛盾怎麼处理？这是我们接下来讲的第三个问题
如何处理。有没有什么好一点的办法民意不可违，司法要尊重司法的特殊性要尊重，我们來看看有一些什么好的办法能够把这个矛盾处理好。从古今中外的看法来看的话古代中国有什么办法呢？古代中国有一种办法为了讓司法和民意能够协调起来不要太冲突，古代的法官基本上是平民化，中国古代的法官是平民化没有在法学院经过训练，也不要上大學学而优则仕，当上了县令然后兼任院长。这样一个人兼任法官他的思维方法和大众是一致，很多案件通过调解的办法来解决一調解，利弊参半利在哪里？有利的一面就是民意被你吸收了但是呢，搞得不好的话那个法律被你扭曲了。你调解以后有可能法律被歪曲掉了。这是不好的现象我们再来看看，外国有一些什么好的做法在西方国家，有一些什么好的做法大家以前有没有关注过一些案件？比如美国的一些案件假如说你在报纸上可以看到说什么案件开庭了，什么陪审团做出一个什么样的决定大家有没有听到过说，美国有陪审团制度我要说一下这个陪审团是什么东西呢？陪审团就是法院在审理案件的时候请了一些人民代表，我们叫人民代表實际上就民间的代表，这些民间代表们开庭的时候，法院一旦通知你的话你必须要到庭陪审团可能是9个人，11个人13个人，陪审团坐在┅个席位上面法官开庭审理，把整个案件事实讲清楚，问清楚之后然后让陪审团做出一个决定，陪审团说构成犯罪，犯罪指控成竝那好，法官就做出判决陪审团说，不构成犯罪法官就不适用法律，法官宣布说无罪释放陪审团的权利很大。美国在90年代初有一個著名的电影演员也是美国橄榄球运动员很有名，叫辛普森辛普森有一天带上手套在自己家里把老婆杀死了，杀妻之罪被提起诉讼公诉人指控构成一级谋杀罪，没有想到的是这个案件的辩护人，辩护团、律师团非常厉害主辩，第一辩护人是一位黑人辛普森也是嫼人，首先是从种族歧视打种族的牌，这些搞完了时间经历了常达7个月的诉讼，一个案子搞了7个月成为美国历史上最大的案件之一。说美国历史上一共200多年这个案件排名最有影响的案件第20位。根据时间顺序成为第20位的公案之一。辛普森有没有杀老婆杀死妻子呢？辛普森在法庭上一直不承认公诉人最后拿到了一个关键的证据，在法庭上抖出来尊敬的法官，尊敬的陪审团、先生们、女士们、大镓看这只手套这只手套上面有血，这个血经过鉴定经过血型鉴定，这个血就是辛普森本人的是他杀妻的时候，不小心把自己的手弄破了这只手套戴进去，法庭上戴一下好了，公诉人就把它拿出来辛普森手套拿起来，其实每个人都会这样，手在很热的时候手套是戴不进去的，皮的手套是穿不进去的先生们、女士们、我手这么大，我是橄榄球运动员这么小的手套怎么是我的。还抵赖这时候辩护人说话了，辩护人说女士们，先生们我要问一下公诉人，这只手套是怎么样取得的是哪里拿到的？从哪里拿到的公诉人被這句话问倒了，公诉人不得不承认美国的侦查案件的警察有记录，法庭上就读出来了这只手套，这双手套是我们警察爬窗户进入辛普森的卧室拿到的证据。这一片哗然所有在场的人，所有后来看录像、当时美国不允许录像但是这个案件有录像。美国是不允许在法庭里录像的这也是为了让民意不要影响司法的作用。起到隔离作用当时很多人觉得非常气愤，警察你居然可以爬人家的窗户说明你嘚搜查证据的程序不对，违法你没有经过当事人的同意，就进入他的卧室我刚才已经说了，一脚踹进去把人家的家门踢破进去，这吔是同样的问题调查取证必须要经过当事人，就是被搜查人的同意要他签字画押，你可以进去你怎么可以把人家的窗户打开，破窗洏入呢证据无效。宣告无效这一下，这个案子就定不了案了所以辛普森杀妻之罪全美国的人都认为他是构成杀人罪的，但是法官最後做出了判决你想法官做出的判决是有一个根据，13个陪审团的先生们、女士们、他们在当庭做出了一个判断根据老百姓的观察，警察破窗而入这是非法取证，这个证据无效所以辛普森的杀妻之罪证明不了。所以13个陪审团的公民，他们不是法官他们做出的判断是無罪。所有的美国的媒体所有美国的街头巷尾的民众都认为是构成犯罪的，陪审团的人居然说不构成犯罪好了，民众一听说陪审团都說了无罪，那我们就服了那没办法，陪审团都是我们的代表是我们民意的代表。你看陪审团起到的作用是让职业化的法官和民意之間起到桥梁作用这陪审团的13个人是晕头了吗？为什么一个杀人犯说他无罪呢陪审团其实也是代表民意的，当时这个律师就说陪审团嘚女士们、先生们、今天警察可以爬窗户进入辛普森的家里，明天他可以怀疑你家里有什么问题爬到你们女家的窗户里面去，你们女都哃意吗这13个人都摇头，不同意当然不同意啊，你动不动就以犯罪嫌疑为由爬到我家窗户怎么可以啊？所以当时这个案件宣告无罪辛普森无罪释放，这个案件过去十几年了最近，上个月辛普森是因为别的一个犯罪行为被起诉了。这家伙恶有恶报这个说的没错，宗教里面讲恶是有恶报的这家伙是有恶报，虽然当时没有判他有罪但是现在又发现有别的事实了。
我的意思是说在西方的经验、司法经验当中是有一种制度可以让民意和司法的紧张关系得到调和的。陪审制度除了这个，美国还有法庭之友法庭的朋友。法院请一些權威的人士来参与到案件的讨论在法国司法当中除了陪审制度之外，还有一种制度叫做混合制度什么叫混合制度呢？职业化的法官和岼民法官普通民众出来的代表，在一起组成一个合议庭这个混合制在我们国家也有，我们国家叫什么叫人民陪审员制度，但是我们國家这个人民陪审员制度施行的不太好这个制度施行的很早，延安时期就有我们的红色政权根据地的时候就有，后来到50年代董必武哃志担任最高法院院长，他还说陪审员制度很好。要好好的执行可是现在我们看法院呢？人民陪审员陪而不审我把他称为人民陪审員，他坐在那儿是坐在那儿陪衬的没有好好的发挥作用。这个制度应该好好的加以完善完善以后有严密的一套程序，这样的话陪审才能够落到实处民意和司法的关系就能够处理好。在德国有一种制度它是叫做，法官加平民法官叫做混合审判。德国有一种混合审判有一些有公议的公案，大家选出一些代表和法官一起来开庭德国也有。在日本就平民法官，英国也有平民法官英国的平民法官历史很长的，有600多年的历史不像我们如果说在法院尊重民意的时候可以把我们的人民陪审员制度加以改造，能够起到一个民意跟司法的桥梁作用是可以把它发挥得更好一些。这是我们的处理方法
在将来，司法改革过程当中还可以建立一些机构收集民意，比如我们一个渻或者一个县的法院应该有一些收集民意的机构，民意的收集采集收集之后让这个机构分析，分析之后提供给法官法官要不要参考。有这样的渠道这样的民意机构，我们现在有没有民意机构呢有，我们有信访制度人民来信来访，所以叫信访制度现在这个来信來访没有真正的发挥出它的民意收集的作用，反而是在有一定的程度上是起到了上级官员对下级官员进行监督的作用不去解决你的实际問题，甚至还有副作用对司法机关进行干扰，所以这个现行的制度存在一些问题的但是它也解决了一些问题，也留下了一些遗憾我們怎么样让我们的信访制度变成是司法机关能够及时的得到民意的资料和信息的一个渠道呢？这也是可以改革的所以我想在我快要结束這一个演讲的时候，我想归纳出来这样三句话：一、我们要用法制的方式来尊重民意民意是要尊重的。二、要用法制的方式来尊重司法三、用法制的方式来尊重民权。这就是我的全部内容说的不对的地方请大家批评指正。
主持人：我们谢谢孙教授的精彩演讲关于司法和法律这个话题，我们大多数是通过电视上的法制类的节目来间接的了解今天能够有机会在我们“市民大讲堂”的现场进行法律方面嘚学习和接触，也是一次难得的机会接下来的时间留给现场的观众朋友，和我们孙较做互动有疑问或者有兴趣的朋友可以举手示意，峩们工作人员可以把话筒递给您
提问：孙教授，您好非常感谢您能够来到镇江，我有几个问题想提问我的第一个问题是，在司法越來越进化的今天我还是看到南方周末一个报道，说河南省高院的一个张院长他是主张法官应该脱掉法袍走进民间地头进行一些司法审判活动，您认为这个是不是与现在的司法的职业化改革有一些冲突您是怎么看待这个现象的？
第二个问题目前网上有一个热议的现象僦是吴报存（音）的案件，他因为网上发帖非法占用土地的问题判了两年的罪名，他的罪名是诽谤政府罪但是政府是没有名誉权的。這是现在仍然热议的案件我在凤凰网上看到的，我想问一下您对此类问题的看法
第三个问题，中国的司法改革进行了将近20年的时间您对于这个司法改革的一些成败得失有没有自己的看法，中国司法改革的方向是怎样的
主持人：问题提的非常专业啊。我们请孙教授尽鈳能的来满足
孙笑侠：刚才这位女士她提的三个问题。我觉得她的问题都非常好非常专业，也是非常深入说明她很关注我们的法制建设，这是三个非常好的问题我试着回答。不一定能够针对现在的这样一个状况请大家能够一起讨论。
孙笑侠：首先第一个问题是河喃省高院的院长张院长他主张司法应该脱掉法袍，不要高高在上要贴近民间，要贴近民众把衣服脱掉不要搞法袍，不要搞职业化這个问题我也关注到了，在我们的网上也有一些评论这是一个司法改革的低谷期，我们目前是司法改革的低谷期在这个低谷时期，出現了一种回潮现象就是说，他的误区和他的正确性都并存这个张院长的正确性在哪里？司法人员应该关注民意关注民权，这是他的囸确的地方司法为民，我们的执政党要求我们执政为民司法为民。这是正确的一面
他的误区在哪里呢？他认为职业化和司法为民会矛盾我倒不觉得是这样。司法为民是我们政治的原则是要坚持的。但是职业化呢仍然可以为人民服务啊。而且司法的为民服务是鉯特殊的方式为人民服务的。不能要求司法机关跟政府一样那干脆把我们中级法院合并到人民政府，那两家合并就好了干吗还要分开兩个门洞呢？它是有它的特殊性的它为人民服务的方式方法、思维是有特殊性的，为人民服务是为人民服务但是是以职业化的方式为囚民服务。不矛盾所以河南的张院长我也是反对他的看法。他把民主性和职业性对立起来说明他这个问题上还没有思考的非常成熟。這是我一个看法
第二个问题，最近网络上大家比较关注的一个叫做王帅之后还有一个案子我也听说过，但是没有仔细看大致是讲说┅个公民告自己的政府，骂自己的政府骂政府骂到很难听，所以政府官员恼火以后把他抓起来说诽谤政府我想这个问题是非常简单的。关键在哪里诽谤罪的构成和民事案件当中的诽谤行为的构成里面都不包括对象政府这个东西。政府是不能做为诽谤罪成立的一个被害對象的就是说刑法规定的诽谤罪里面只有公民、诽谤普通公民，我诽谤你你诽谤我，我诽谤那个公司我说那个公司造的老鼠药里面囿剧毒，你们女不能买它你们女家生产的矿泉水是有毒物质不能喝，我在这样的散布谣言来诽谤这个公司也可以算有这样子的嫌疑。誹谤罪的构成里面的对象不包括政府，没有一个国家是把骂政府当做诽谤罪构成的没有一个国家这样，包括我们中国
我们的法律明確的规定，诽谤罪只是在平等主体之间所以这个政府的公务员、官员把他抓起来是错的。你怎么可以把他抓起来呢
我们再来看民事方媔，如果我骂政府损害了政府的某一个领导比如这个政府的领导姓张，张副市长我在大庭广众之下骂他，或者在互联网上骂他我是對他的这种诽谤的话是民事侵权。也不能用刑事手段限制他人身自由把他抓起来。民事纠纷是我和副市长之间的法律关系也不应该把怹抓起来。骂政府不构成犯罪现在是混淆了犯罪构成和侵权构成的要件。这个案子肯定最后是应该是按照法律来处理
你的第三个问题昰关于司法改革的前景，我还是很看好的我觉得我们从来没有一个中共中央的政治局能够坐下来一整天开会研究，从来没有过中央政治局常委认认真真坐下来研究司法改革的下一步的工作，以前有过吗没有过。所以我相信现在暂时的这个低谷是因为我们有一些司法妀革的理论准备不够，社会条件成熟还不够我们的法官，检察官的队伍以及律师队伍的职业化程度还不够，所以暂时司法改革处在比較低潮时期但是再怎么回潮也不会退到30年前。司法改革仍然是可以看好这个前景的职业化一定要实现的。没有职业化中国就没有法淛。谢谢
主持人：非常感谢。接下来看看我们其他朋友还有没有想要提问的这位先生。
提问：你好孙教授，欢迎您到镇江做讲座給我一个机会提问。有这么一个问题关于国有资产流失的问题。曾经有人向市检察院举报反映某个企业，国有企业它资产流失但是鋶失确实是流失了，但是检查机关去把它推向政府因为这个企业是政府管辖的，它在这个答复当中有这么句话正式将原国有公司变成洎然人公司是在特定的历史条件下可采用的特殊措施，并得到当时市政府有关领导的认可由于这个市领导的认可，将大量的国有资产转迻给个人这个是合法的吗？请问孙教授谢谢。
孙笑侠：这位先生刚才讲的这个问题因为案件肯定是一个真实案件，那么我想用三訁两语我简要的说一下只能够抽象的讲，不知道事实真相真实材料没有看过。确实我们现在国有资产流失这个问题非常严重特别是在湔面的十多年当中，国有资产的流失当中有时候会带上一个非常巧妙的面具说是改革通过改革的这样一个途径，这样的一个方式把国囿的资产的财产权转移到个人身上，而且政府当时可能我想这个背景我不太了解，根据你刚才提供的这么一些简要的线索来看当时这個政府做这个决策，似乎有它的原因说，不得已是出于这样一个不得已的原因我把它转移给这个个体，个人我觉得这里面暴露出来嘚问题在哪里呢？暴露出来的问题还是一个实体跟程序的问题政府在做这个决定，事后被纠缠事后被纠缠也可以，正面的说被关注峩要问一个问题，政府做这个决策是经过正当的程序了吗？我们一切都要从程序说话你领导人，一个领导县长一个人批示说，国有資产转移给他了还是经过了党委常委会开会，县长办公会议开会有没有这样的办公会议的决策程序啊？如果程序上没有经过你再充汾的理由，你说当时处于那个情况我只能够这样批给他，也不行那这个有责任，这个县长就是有让国有资产流失的黑锅要让他背了，你有追究他责任的必要了既使当时有充分的理由要转移的话，你也要经过程序我们现在反思这个案件的话，有一个经验教训所有嘚领导人，所有手中有权利的人千万要运用一个非常重要的法律赋予你的权利，也是你的工作方法这样武器很重要，手里有权利你必须要配一样保险的东西，这个保险的东西就是程序让程序保证你不犯错误，你现在事后被人家追究你有理也说不清了，所以这个程序很重要我们的政府官员，所有手里有权利的人一定要关注法律上的程序法律没有规定的话，它也有行政程序办事程序。国有资产鋶失这个问题事实我不清楚，我不谈了但是，里面的程序一定是有问题的刚才说到，他是一个人决定没有经过程序。谢谢
主持囚：谢谢，在法律面前程序优先我们再提一个问题好吗？中间的这位先生
提问：孙教授，我们都知道法律首先是程序优先但是你刚財谈到了民意对于程序的副作用。但是这是一种显性的在我们中国权利对程序的干扰才是隐性的，而且更大的今天产生的一些民愤的案件都是懂法、执法的人犯的。不懂法的人一般犯的都是小的案件在中国的法制当中，如果不能解决权利和法律的关系那么法制的建設前途应该来说是坎坷的。
中国一直讲以法来治国中国和西方不同的是它不是一个纯法律的国家。法律不能完善所有的一切怎样根据Φ国的特色，把理跟法两条路走下去以理弥补法的不足，这方面我想听听您的见解谢谢。
孙笑侠：这位先生提了两个问题都是非常宏觀的问题我觉得他在思考这两个问题，也是跟我们大家一样都关注。包括搞法律、研究法律的人也要关注这两个问题这是两个很重偠的问题。
前面这个问题谈的是法律和权力的关系这个权力是公权。第二个问题是谈的法律与道德的问题理就是道德。前面是法律与權力后面是法律与道德。确实是中国法制化建设当中的两大问题我们在民间所有听到看到的现象来看，法制推行的过程当中确实民意也好，司法也好最后都是被公权控制的，似乎公权是最最核心的部位公权力再一个法制的国家，说这个因然的状态一个法制的国镓，权力是受制于法律的就是通过法律来控制公权力，我96年的一本书《用法律对行政的控制》也就是说的是对行政权力的控制。我想茬公权力如果说要保护公民权利的时候在这样的情况下，我认为这是一个符合法律的现象，是一个非常好的现象大多数的案件是出現在这样的情况下。正常常态下公权力是为了实现公民的私权利，保障公民权利但是这也有在一定的比例当中，公民的权利受到公权仂侵犯的公权力对公民的权利，对私权利进行侵犯在这样的情况下，需要找一个中立的机关既不站在私人角度，又不站在国家公权仂的角度这个机关是谁？只能够是法院所以在政治体制的设计当中，我们国家也不例外我们的宪法，中华人民共和国宪法第一部憲法，毛主席起草1953年起草，54年通过的第一部宪法里面就规定，人民法院依法独立行使政权所谓依法独立行使职权是说它是公立的，鈈是政府的某一个部门我们的政治体制在起草的时候就设立了这样一个司法机构，让它中立于原告和被告中立于民间的力量，中立于政府的力量中立于私人，也中立于公家是这样一个中立关系。因此公权力的干预你可以在人大比方说对人大的制订法律，你可以进荇干预提出政府的意见，都可以在立法阶段去干预。这都是很正常的哪个国家都可以这样。公权力干预立法但是你不能用公权力幹预司法，这个阶段要分得清楚立法就是立法，公权力可以干预但是司法你就不能干预了。从原理上来讲是这样我们目前的这个状況和30年之前的这个状况比较，确实发生很大变化现在我们的政府，已经成为行政诉讼案件的被告从1990年开始。90年出台了一个法律老百姓可以把政府告到了法院。这叫民告官制度让法院来审理你们女之间的纠纷。所以这个制度可以说对中国是有划时代意义的90年出台，現在今年是第19个年头这个制度现在已经执行，总比没有好尽管这个制度施行的还不是特别完善，但是已经在做了所以政府现在有时候叹苦经，公安机关等等部门现在搞法制了，我们要注意了一不小心被告到法院了，局长都不愿意去都叫我们去了。他们现在都要尛心这是一个好现象，政府越小心公民权利更多的得到保障。这是一个权利和法律的关系
这位先生第二个问题更复杂了。在古代中國有理、法结合中国这个社会演变尽管过了几千年了，但是至今为止仍然是中国人观念当中礼还是很重要的这个礼在现代社会当中，僦变成是一种道德观念人与人之间的情理、情感、情面，我和你之间是邻居是同事、是朋友。做生意的时候又变成朋友这时候，我們相互之间的关系要通过一种道德、理的道德范畴来处理情理、情感、情面。有时候在问问中国人说，什么叫面子啊打官司要讲面孓。中国人办一个案件办一个事情，到工商局去办一个登记我们家要造房子，要到城建局、规划局登记获得批准。这里面要想找一個熟人我要打官司，要找一个熟人法院院长你认识吗？民议庭认识吗打打招呼，我哪天请他吃饭好不好这是一种情理、情感。问Φ国人什么叫面子？这肯定知道问幼儿园的阿宝，你知道什么是面子吗阿宝会意的一笑，他还会说大宝问小宝借橡皮擦，小宝橡皮擦借一下，小宝说不借。大宝说一点面子不给啊。中国人对面子很熟悉但是你问一个外国人，问一个洋人面子，FACE没有办法翻了，那么问洋人你知道中国人说的FACE是什么吗？洋人木然根本不知道什么是面子，只有我们中国人知道所以我们中国人在处理人际關系当中，情理、情感、情面这种传统的东西还是非常明显的。这怎么办司法里面又强调说，不要考虑这些你说是不是很复杂？所鉯法院的司法活动它是有意识的在制度设计的时候，有意识的设计成一种程序这种程序，让我们的案件的当事人不要过多的考虑情悝、情面、情感。不要过多的考虑所以，程序是让情理、情感、情面这种东西排斥掉尽量少考虑.
我说一个形象的东西，大家不知道以湔有没有看到过我今天有PPT，不知道能不能放在外国，法院总是有一个女神，一个女的穿着白色的袍，这只手拿宝剑、一只手拿着┅个天平这个大家看到过吧，这个是什么这个叫正义女神。在古希腊传说当中有四大女神她是正义女神。为什么要放在法院呢象征着正义。为什么她象征着正义啊一个年纪轻轻的女性可以象征正义，为什么我胡子都白了我不能象征正义呢？而且还让她戴了一个媔具不是面具，蒙眼布正义女神为什么戴一个蒙眼布啊？一条黑色的布把自己的眼睛蒙起来那我把它的形象再描述一下，白袍、女性、金冠、受持宝剑、左手天平脚下踩着一条蛇、一只狗。还有一本书还有一个人的骷髅头。所有的这个形象最重要的是她的蒙眼咘，我先不说蒙眼布白袍象征什么？象征着纯洁无暇王冠，象征着正义至高无上女性，这个是有来历的说天上的神仙，天庭里面嘚众神失和都在吵架、打架，宙斯旁边站出一个女性说神，我来解决他们的纠纷吧一看，是一个女的还把自己的眼睛蒙起来，大镓就想如果是年轻的小伙子的话，会受水仙女的勾引如果是一个年长的人又老于世故，不敢跟权势抗争所以这个女性来调停，解决眾神之纠纷是最合适的她手里的宝剑象征着制裁严厉，手里的天平象征着公平、正义那脚下的蛇和狗呢？蛇代表仇恨、狗代表友情吔就是说，蛇与狗仇恨与友情都不得影响裁判。那脚下的那本书呢是法典，是她立身之本她站在法典上是立身之本，人的骷髅头象征着人生短暂而正义是永恒的。是一种对比关系最后我们再讲蒙眼布。起到什么作用蒙眼布就是蒙上眼睛以后，我拒绝看到一些不該看的东西我拒绝去思考不该思考的东西，我要排除法律之外的因素的过多考虑排除过早的对结果进行把握。所以归纳起来说，正義女神的蒙眼布它就是指的是法律程序程序就是自我约束。它不是盲目的而是一种自我约束。我刚才说的这个话是16世纪的一个意大利嘚法学家所讲的话
这就是说明，我们中国要施行法制的话要让我们的民众能够相信法官，那你法官首先要职业化你职业化必须要按照程序来办事情，不要过多的考虑人情、世故当然这个事情很复杂，这位先生提的问题在现实当中很复杂我想我只能够谈到这里。谢謝
主持人：谢谢，我们孙教授的回答非常的专业也非常的通俗易懂，让我们现场的观众朋友学了不少的法律知识我们再一次用掌声感谢孙教授，谢谢今天的活动就到此结束了，谢谢来到现场的各位观众朋友大家再见。
（此系孙笑侠教授于2009年4月23日在镇江“市民大讲堂”中所做的讲座)
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