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浅谈刑事附带民事诉讼审理的几个问题
——以调解和赔偿为视角
作者：陈传云 徐
铮&&发布时间： 15:39:17
　　刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的赔偿而进行的诉讼。【1】 成立附带民事诉讼必须具备下列条件【2】： 第一，被害人的损失是由于被告人的犯罪行为引起的，即附带民事诉讼的成立是以被告人的行为构成犯罪为前提。第二，犯罪行为造成了被害人物质损失。第三，被害人的物质损失与犯罪行为之间具有直接的因果关系。第四，附带民事诉讼必须在刑事过程中提起。
　　一、刑事附带民事诉讼的现状
　　（一）刑事附带民事诉讼案件的调解情况。在法院为构建和谐社会提供司法保障的背景下，法院越来重视调解在诉讼中的作用。民商事审判领域从“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”转变为“以调为主，调判结合，调解优先，案结事了。”行政审判也越来越注重协调在案件处理中的作用。在刑事附带民事诉讼领域调解同样越来越受到重视，并得到了充分运用。在实践中各地法院充分运用刑事案件和刑事附带民事合并审理这一有利条件，积极促成刑事附带民事部分调解结案并得到兑现，让被害人及其家属在经济上得到一定安慰和补偿。以笔者所在的郫县法院为例，2008年审结附带民事诉讼案件22件，以判决方式结案的10件，调解结案或撤诉的12件，调撤率54.5%；2009年上半年审结附带民事诉讼案件15件，判决结案2件，调解结案和撤诉的13件，调撤率86.6%，附带民事诉讼调解和撤诉的案件中，绝大部分案件得到了实际兑现，调解结案或撤诉所占比重较大，且调撤率逐渐上升。刑事附带民事案件的调解促使当事人之间重新建立起诚信与友爱，实现了办案法律效果与社会效果的最佳统一，有利于促进良好社会秩序的建立，保持社会安定团结。
　　（二）刑事附带民事诉讼达成调解协议的案件，刑事部分的处理情况。刑事附带民事部分调解好的案件中，法官一般都会考虑被告积极赔偿这一法定情节，酌情对被告人从轻予以刑事处罚，大部分案件刑事部分判处缓刑或予以从轻、减轻处罚。以笔者所在的四川省郫县法院为例，2008年调解结案或撤诉的12件案件中，刑事部分判处缓刑的6件，免予刑事处罚的1件，撤诉的1件，判处实刑的4件（其中1件减轻处罚，1件从轻处罚）。2009年上半年结案或撤诉的13件案件中，刑事部分判处缓刑的8件，判处实刑的5件（其中1件从轻处罚，1件减轻处罚）。
　　（三）赔偿金额偏低，难以弥补被害人因犯罪所造成的损失。刑事附带民事诉讼案件中，刑事部分案由多是交通肇事罪和故意伤害罪等，附带民事部分无论是调解还是判决，赔偿数额普遍偏低，这主要是基于以下原因：1.司法实践中，很多法院未将残疾赔偿金和死亡赔偿金纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围。残疾赔偿金和死亡赔偿金是否属于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题，理论界和实务界一直有争论，司法实践中，各地法院对此分歧较大，做法也不尽相同。以笔者所在的成都市为例，所有法院附带民事部分判决结案的案件，除交通事故案件外，一律未支持死亡赔偿金、残疾赔偿金。一些案件被害人由于被告人的故意伤害行为，导致劳动能力下降，甚至丧失劳动能力，却只赔偿了医疗费、交通费、误工费，在经济上远远不能弥补被害人所造成的损失。比如有一件案件由于被告人的故意杀人行为，导致被害人九级伤残，由于不赔偿残疾赔偿金，只赔偿了七千多元钱，根本不能弥补被害人的经济损失，这是明显有失公平的。2.根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，精神损害赔偿不属于刑事附带民事诉讼受案范围。理论界对此争议较大，但司法实践中做法相对统一，都未将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼受案范围。3.附带民事部分调解结案的案件，赔偿金额偏低，除了上述两个因素外，多是由于被告人的经济能力有限，但也与被害人为了能得到实际赔偿，作出让步有关系。　　　
　　二、附带民事部分达成调解协议的案件，如何根据不同情形来确定被告人积极赔偿对量刑所具有的价值和作用
　　从实践来看，附带民事部分达成的调解协议基本上都在确定刑事责任前得到了实际履行，并得到被害人及其近亲属的谅解。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。” 从近年来的刑事审判实践来看，被告人如果能够积极参与刑事附带民事诉讼的调解，向被害人支付民事赔偿金一般都能作为酌定的量刑情节给予从轻处理，特别是在涉及到死刑案件时常常把刑事附带民事部分能否调解结案作为适用死缓或无期徒刑的一个关键因素。
　　许多国家和地区都将被告人是否愿意赔偿作为量刑时一个法定的从轻、减轻情节予以考虑。1994年《德国刑法典》规定量刑时要考虑犯罪行为人对被害人的经济补偿（第46a条）。在特定的前提下，犯罪行为人如果已经补偿了他的行为对受害人所造成的损害，法院甚至可以完全免除行为人的刑罚。如果行为人已经对《德国刑法典》第46a条意义上的行为后果给予了经济补偿，检察机关也可以根据《德国刑事诉讼法典》第153b条第1款不起诉中止诉讼程序。【3】加拿大刑事法典第737条规定，法院可在缓刑令中规定被告人应当履行赔偿或补偿被侵害人或受伤害人因犯罪行为遭受的实际损失或损害为条件。前苏联《刑事立法纲要》第33条规定，“犯罪人自愿赔偿所造成的损失或消除所造成的损失”是“减轻责任的情节” 之一。在美国，到1988年为止，几乎所有的州都授权矫正官员可以要求罪犯向受害人支付赔偿金，以此作为假释的条件之一。此外，大多数州的官员也有权命令罪犯支付赔偿，来作为缓期处刑或工作释放的部分之一。【4】　
　　但是，关于被告人对被害人进行了赔偿，是否应对被告人予以从轻或减轻处罚的问题，理论界和社会公众对此仍存在一定分歧。认为应予从轻或减轻处罚的理由主要是：被告人积极赔偿体现了被告人对被害人的抚慰，是其悔罪的一种表现；对积极赔偿的被告人予以从轻或减轻处罚可以促使被告人尽可能地赔偿被害人的损失，有利于弥补被告人及其家属的物质损失，安慰其心理，促进社会和谐。认为不应从轻或减轻处罚的理由主要是：刑事责任予民事责任性质不同，二者不能相互替代，如果把被告人及其近亲属的赔偿作为从轻处罚的量刑情节，会让社会公众产生“打了不罚，罚了不打”的错误观念，有损法律尊严和权威；富人“赔钱”可作为从轻或减轻处罚的量刑情节，穷人因无力赔偿不能得到这种从轻或减轻处罚的机会，让人感到法律 “贫富有别”，违背了法律面前人人平等和公平正义原则，正因为如此，社会上出现了花钱买命、以钱买刑的质疑之声。【5】
笔者认为，必须承认与重视刑事附带民事部分民事赔偿金的支付情况对被告人刑罚裁量影响的积极意义，同时也要正视适用这一量刑情节可能带来的消极影响。在司法实践中，积极赔偿这一因素在量刑中所具有的作用和分量，应根据不同情况区别对待。
　　（一）量刑的从轻或减轻，特别是在确定刑期时应根据案件的类型区别对待。
　　1.对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激发引发，事出有因，以及交通肇事等有特定受害人或直接受害者的案件，是否积极履行赔偿义务应作为是否从轻或减轻处罚相当重要的一个因素。此类案件最为核心的特征是有特定受害人或直接受害者，被害人及其近亲属是犯罪行为的最大受害者或最主要受害者，而且是唯一的直接受害者。以交通肇事罪为例，被告人行为的危害性主要体现在两个方面，一是违反交通法规，破坏了交通管理秩序；二是对被害人的人身或财产造成了损失，被害人是被告人唯一的直接受害者和最主要的受害者，其他社会公众受到的损害可能是由于被告人破坏了交通秩序耽误了时间或减少安全感等。被告人赔偿了被害人及其家属所遭受的损失，从某种意义上讲，就是弥补了其犯罪行为所造成的绝大部分损失，承受了其犯罪带来的绝大部分后果。所以是否积极赔偿对其从轻、减轻处罚甚至免除刑事处罚具有非常重要的作用和价值。换句话说，是否积极履行赔偿义务应作为是否从轻或减轻处罚相当重要的一个因素。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激发引发的案件通常被害人即使没有明显过错，也或多或少对案件的发生有一定责任，而且很可能被告人没有犯罪预谋，系临时起意。如：因婚外情引发的故意伤害案。
　　2.对于没有特定受害人或直接受害者，严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪，是否积极履行赔偿义务应作为是否从轻或减轻处罚相对次要的一个因素。没有特定受害人或直接受害者的犯罪（如：走私文物罪），侵害的是国家民族或整个社会的利益，这是任何犯罪者都无力赔偿也不可能通过赔偿来弥补其犯罪所造成的损失。那些严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪（如：黑社会性质组织所实施的杀人、爆炸、绑架等犯罪），此类犯罪所造成的后果主要是公众安全感的丧失，社会秩序遭到严重破环，然后才是被杀者、被绑架者的人身权利遭到侵害，被告人对被害人及其近亲属的赔偿对于弥补其犯罪所造成的损失所能起到的作用十分有限。所以，是否积极履行赔偿义务应作为是否从轻或减轻处罚相对次要的一个因素。
　　3、适用缓刑最核心的是适用缓刑被告人不会再继续危害社会。积极赔偿只是判定被告人有一定悔罪表现的参考标准之一，但判断是否会继续危害社会除了悔罪表现外，还有很多其他标准。所以是否积极赔偿作为适用缓刑的因素只能是一个分量很轻的因素。我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”根据这一规定，适用缓刑的法定条件为：一是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。这里的拘役、三年以下有期徒刑指的是宣告刑。二是适用缓刑确实不致再危害社会的，而判断确实不致再危害社会的根据，是犯罪人的犯罪情节和悔罪表现。但从司法实践来看，判断被告人是否会继续危害社会，除了被告人的犯罪情节和悔罪表现外，还与家庭环境、有无收入来源、一贯表现、再犯可能性等有密切的关系。比如：某被告人犯有盗窃罪，犯罪情节较轻，对自己的犯罪行为有后悔的想法，家人又在精神上积极支持其改过自新，对这样的人适用缓刑有利于挽救他，并减少社会的对立面。反之，即使被告人积极赔偿，如果对他适用缓刑后，他没有收入来源，连起码的生活保障都没有，他就很可能为生活所迫，再次盗窃以维持生计。悔罪表现只是众多判断被告人是否会继续危害社会的标准之一，而积极赔偿又只是判定被告人有一定悔罪表现的参考标准之一。所以，是否积极赔偿对判定被告人是否会继续危害社会所具有的价值和作用十分有限，换句话说，是否积极赔偿作为适用缓刑的因素只能是一个分量很轻的因素。
　　三、关于赔偿金额偏低，难以弥补被害人因犯罪所造成的损失的问题。
　　（一）关于刑事附带民事诉讼是否应支持残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，最关键的在问题在于残疾赔偿金和死亡赔偿金是物质损失还是精神损失。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；……”将残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为精神损失。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采用了残疾赔偿金和死亡赔偿金是物质损失的观点。但是，目前司法实践中对此问题的认识和具体操作差别较大。具体操作有以下三种：1、残疾赔偿金和死亡赔偿金属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围；2、残疾赔偿金和死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围；3、一般情况下，残疾赔偿金和死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，但因交通肇事犯罪或者其他办理过人身保险的过失犯罪例外。
　　全国各地法院在残疾赔偿金和死亡赔偿金方面裁判结果的巨大差异，不同地方的被害人在相同的情况下得到的赔偿却如天壤之别，这不仅对不同地方的被害人而言不公平，而且给法制的统一造成了不良影响。最高法院应尽快出台司法解释，统一裁判尺度，结束目前司法实践中的混乱局面。新的司法解释应将残疾赔偿金和死亡赔偿金明确纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围，理由很多，但我们认为最为核心、最为重要的有以下几点：
　　1.不赔偿残疾赔偿金对被害人及其家属极度不公平，还容易导致社会不和谐因素。在被告人的犯罪行为导致被害人死亡时，由于不赔偿死亡赔偿金，可能只赔偿一、两万元；在被告人的犯罪行为导致被害人残疾时，由于不赔偿残疾赔偿金，可能只赔偿几千元。显而易见，这远远不能弥补被害人及其家属的物质损失，更别说精神损失，对被害人及其家属是不公正的。试想一下，如果一个人他是家庭的主要劳动力和主要收入来源，而他被人故意伤害失去劳动能力，他妻子还年轻，但没有工作或收入很低，由于不赔偿残疾赔偿金，他们得到的赔偿很少，全家的生活很可能陷入极其艰难的境地。一个家庭本来生活自在，却一下子陷入举步维艰的地步，他们完全有可能也有理由更加仇恨被告人，同时滋生对法律、对社会的不满情绪 。“如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”【6】
　　2.普通民事诉讼支持残疾赔偿金和死亡赔偿金，附带民事诉讼中不赔偿或死亡赔偿金，导致法律冲突，有损法律尊严。一个国家所有的法律规范，就某一事项所作的原则规定和具体要求，应该是协调统一的。不同的法律在各自的范围内各司其职，但在一些交叉领域，解决同一法律问题，则不管适用何种法律，得出的结果应该是一致的。【7】同一个民事侵权行为，在普通民事诉讼和刑事附带民事诉讼所得到的赔偿相差很大，甚至金额可能相差一倍以上，严重影响了法律的协调统一，有损法律尊严。
　　3.为了得到更多的赔偿，被害人被迫在刑事案件结束后另行提起民事诉讼，既增加了当事人的讼累，又要消耗更多的司法资源，违背了设立刑事附带民事诉讼制度的初衷和目的。人身损害赔偿中，一般情况下，残疾赔偿金和死亡赔偿金在赔偿总额占有很大的比例，高者甚至达到百分之六、七十。所以是否赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金对被害人及其近亲属的切身利益有着极大的影响。从这个意义上讲，解决残疾赔偿金和死亡赔偿金问题更为迫切，比精神损害赔偿问题对被害人及其近亲属利益的影响更大。在这种情况下，被害人有了更强烈的意愿和更大的现实需要选择在刑事案件结束后另行提起民事诉讼，以得到更多的赔偿。这与设立刑事附带民事诉讼制度的初衷和目的之一——实现诉讼效益背道而驰。
　　4、关于精神损害赔偿是否属于刑事附带民事诉讼范围的问题。理论界对此争议较大，但司法实践中做法相对统一，都未将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼受案范围。我们认为应修订相关法律，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼范围。关于这方面的建议和理由很多法律界的同仁都作了充分的论述，在此，笔者就不再赘述。
　　四、刑事附带民事审理最新司法动态。
　　近年来，部分省市区高级人民法院相继出台了审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见或解答，对本辖区内刑事附带民事诉讼案件进行了一定程度上的规范，并对一些疑难问题进行了解答。笔者对部分高级人民法院出台的指导意见或解答中有关调解和赔偿的内容进行比较后，发现了以下共识和差异之处。
　　基本一致的认识有：1、均强调了审理刑事附带民事诉讼案件应进行调解，并指出附带民事诉讼部分达成调解协议并实际履行且已得到被害人或其家属谅解的，对被告人可酌定从轻处罚。所不同的是，有的高级人民法院对主持调解的原则和调解协议的制作作了较为详细的规定，操作性较强，有的高级人民法院规定较为模糊，缺乏可操作性较。建议最高人民法院在下一步制定刑事附带民事诉讼案件相关司法解释时，对刑事审判中应如何对待和处理附带民事诉讼案件的调解问题作出统一规定，避免因“赔偿从轻”的调解程序不当及尺度不一而造成负面社会影响。2、提起附带民事诉讼案件的范围包括：人身权受到犯罪行为侵犯遭受的物质损失或者财物被犯罪行为毁坏遭受的物质损失。不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。附带民事诉讼赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。
　　认识不一致的有：个别高级人民法院规定被告人被判处无期徒刑或以上刑罚的附带民事诉讼案件，可根据被告人的实际赔偿能力大小等因素，依法确定其所应承担的民事赔偿责任；查明被告人确无个人财产用于赔偿的，对被告人判决不承担民事赔偿责任。而大多数高级人民法院的指导意见中无此项规定。笔者认为此项规定值得商榷：首先，被告人应负赔偿责任与被告人有无赔偿能力是两个不同性质的概念，应负赔偿责任是法律概念，是法律的规定。有无赔偿能力是被告人的实际赔偿支付能力问题，是判决后的执行问题。其次，虽然目前国家对刑事被害人的救助补偿制度并未建立，可能形成附带民事赔偿“判了白判”的情形发生，但不能因此就减轻或免除被告人的民事赔偿责任。因为“减责或免责”不仅违背了设置刑事附带民事诉讼程序的初衷，也不符合相关民事立法的规定及价值取向，更重要的是不能实现“案结事了”，还可能进一步激化社会矛盾，将被害人及其家属与被告人的矛盾转化为被害人及其家属与法院之间的矛盾。
【1】刘金友、奚玮著：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年版，第1页。
【2】莫湘益：《附带民事赔偿范围的扩张》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2003年第4期。
【3】参见[德]拖马斯•魏根特著，樊文译：“德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域”，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页。
【4】参见[美]罗伯特•C.戴维斯等著，房保国译：“各州被害人权利立法对地方刑事司法制度的影响”，载《维拉方法论选介》，中国政法大学诉讼法学研究中心2004年10月编印，第142页。
【5】参见李洪江：《刑事附带民事诉讼若干争议问题研究》，载《法制资讯》，2008年第2期。
【6】美］博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》，中译本，华夏出版社1987年版，第489-490页，转引自孙万胜著：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第38页。
【7】刘金友、奚玮著：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年版，第177页。
　　　　　　　　　　　　　　　　　 （作者单位：郫县人民法院）
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论刑事附带民事诉讼精神损害赔偿问题
论文目录&摘要第1-8页 引言第8-9页 第一章 精神损害赔偿概述第9-19页 　　第一节 精神利益第9-11页 　　　　一、精神利益的概念第9页 　　　　二、精神利益的性质特点第9-11页 　　第二节 精神损害第11-13页 　　　　一、损害第11-12页 　　　　二、精神损害第12-13页 　　第三节 精神损害赔偿第13-16页 　　　　一、精神损害赔偿的含义第13-14页 　　　　二、精神损害赔偿的功能第14-16页 　　第四节 精神损害赔偿制度的历史沿革及其在我国的确立第16-19页 　　　　一、精神损害赔偿制度的历史沿革第16页 　　　　二、精神损害赔偿制度在我国的确立第16-19页 第二章 附带民事诉讼精神损害赔偿的发展现状第19-29页 　　第一节 刑事领域精神损害赔偿制度的域外考察第19-21页 　　　　一、大陆法系国家(地区)第19-20页 　　　　二、英美法系国家第20-21页 　　第二节 我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的发展现状第21-23页 　　　　一、我国关于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的立法现状第21-22页 　　　　二、我国关于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的司法现状第22-23页 　　第三节 我国现行立法的弊端第23-29页 　　　　一、导致法律之间不可调和的矛盾和沖突第23-26页 　　　　二、与设立刑事附带民事诉讼的立法初衷相违背第26页 　　　　三、刑事附带民事诉讼中排除精神损害赔偿的做法不科学,有违公平原则第26页 　　　　四、不利于对被害人合法权益的保护第26-27页 　　　　五、助长了审判人员"重刑轻民"的错误观念第27-29页 第三章 我国确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的必要性第29-38页 　　第一节 否定附带民事诉讼精神损害赔偿的理由及分析第29-33页 　　　　一、否定说的理由大致有以下几点:第29-30页 　　　　二、对以上否定理由的分析第30-33页 　　第二节 确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的必要性第33-38页 　　　　一、顺应国际潮流和生产力发展的要求,是人类文明、社会进步的必然趋势第33-34页 　　　　二、符合我国立法宗旨第34-35页 　　　　三、是维护法制统一的需要第35-36页 　　　　四、避免被害人与犯罪分子非法"私了",有力打击犯罪第36-37页 　　　　五、是彻底惩罚和改造罪犯的有效手段第37-38页 第四章 我国确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的可行性与思路第38-53页 　　第一节 确立附带民事诉讼精神损害赔偿的可行性研究第38-42页 　　　　一、理论上的可行性依据第38-40页 　　　　二、立法上的可行性依据第40-41页 　　　　三、实践中的可行性第41-42页 　　第二节 我国确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的思路与设想第42-53页 　　　　一、提起附带民事诉讼精神损害赔偿的主体第43-44页 　　　　二、解决刑事附带精神损害赔偿的途径第44-45页 　　　　三、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围第45-46页 　　　　四、刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定第46-48页 　　　　五、被害人提起精神损害赔偿的诉讼时效第48-49页 　　　　六、确立刑事被害人司法救助制度第49-53页 结语第53-54页 参考文献第54-55页
本篇论文共55页，
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发表时间： 9:00:00 来源：中大网校
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[内容摘要] 从目前我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看， 精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任，故排除刑事侵权引起的精神损害赔偿请求权；对因犯罪行为致死的受害人生前被抚养人生活费的赔付止龄，法律和解释没有明确规定，一般都由省级人民法院来规定；同时审判程序都存在很大缺陷。 随着社会的发展，公民权利本位法律意识的强化，要求刑事侵权给予精神赔偿、赔付年龄的适当、审判程序公正的呼声越来越高，而法律又与社会情势、公众情绪、当代诉讼观念相抵触，以致公众难以接受立法者对这一问题的态度，其冲突的焦点，在于对这此问题的认识及如何统一完善这方面的立法，消除认识上的误区[关键词] 精神损害赔偿 刑事侵权 民事侵权、附带民事诉讼从我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释来看，刑事附带民事诉讼请求赔偿范围有一定的局限性。按照最高人民法院和江苏省高级人民法院的规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行遭受损失或财产被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。此《批复》公布后，可谓一石激起千层浪，在学术界引起巨大反响，许多学者纷纷发表观点，认为该《批复》欠妥，大有“檄文声讨”之势，一时间“刑附民”精神赔偿问题成为学术界焦点话题，众说纷纭，莫衷一是。笔者认为。造成人们意识上的混乱，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于传统观念与当今社会权利本位法律意识的冲突。江苏省高级人民法院日以红头文件形式颁发苏高发[1999]23号“江苏省高级人民法院关于印发《江苏省高级人民法院〈关于审理附带民事诉讼案件的若干规定〉的通知》（以下简称《23号文件》）规定：”被害人因犯罪行为引起的精神损失不列入附带民事诉讼案件的赔偿范围“、”受害人被犯罪行为致死的，生前实际抚养未成年人生活费赔偿期限到十六周岁“。日该院又以苏高发[号”江苏省高级人民法院关于印发《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》的通知“（以下简称《纪要》）予以确定23号文件的效力。由于在赔偿范围上有上述不当限制，致使被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。 对此笔者谈谈几点不同意见：一、 物质损失赔偿及精神损害赔偿要两者兼顾精神赔偿即精神损害赔偿，它是由于精神权益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神损害赔偿？至今立法上没有明确的定义。一般通说，是指“民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度”①。对于侵权行为造成他人造成物质损失的，侵权行为人应当给予赔偿，这是我国《民法通则》早已明确规定的，但对精神损害的赔偿，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”从这次的最高人民法院法释[2001]7号司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，但附带民事诉讼又被最高人民法院《批复》和江苏省高级人民法院《23号文件》和《纪要》排除在外。从我国立法现状和司法实践看，建立附带民事诉讼的精神赔偿制度十分必要。一是贯彻民事法律有损害就有赔偿基本精神的需要。侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时，大多数给被害人精神上也造成了极大的损害，这种精神上的损害，有些要比物质损害严重得多，如果仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。二是保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定，更被司法解释所明确，因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。同时，这样更能体现附带民事诉讼经济、方便的原则。三是有利于打击犯罪、保护公民的精神权益，维护社会稳定。如在附带民事诉讼中能同时追究被告人犯罪行为对被害人精神损害的经济赔偿责任，对严厉打击犯罪，全面保护公民的合法权益，必然具有十分重要作用。对于附带民事诉讼精神损害不予受理的规定，司法界曾有这样几种主张：一是精神损害赔偿的作用是抚慰作用，犯罪分子已经受到刑事处罚了，犯罪分子受到了刑事处罚对于受害人来说是最好的抚慰，所以也就不需要什么精神损害赔偿了。二是我国目前经济不够发达，被告人往往是贫穷缘故而实施犯罪行为，犯罪嫌疑人被追究刑事责任后，无经济赔偿能力，如被告人被判处死刑，无遗产可供执行，或因被告人判处徒刑被收监执行无经济收入等。法院即使判了，也等于是“法律白条”，放弃该项权利也许是最好的选择。三是受害人诉讼成本比独立民事诉讼低。附带民事诉讼中，目不识丁的农妇在附带民事诉讼中在没有律师帮助下就成功索赔。在基层人民法院的刑事附带民事诉讼案件中，主要事实方面的举证责任几乎都由公诉机关承担，受害人在法庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失，完成这项工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权，而且不需要交纳诉讼费、支付律师费。所以，消灭受害人一部分权利也是合理的。四是按照不告不理原则，一部分自诉刑事附带民事诉讼案件，当事人可以放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，单独提起民事赔偿诉讼，就可获得精神伤害赔偿。从我国确立精神损害赔偿制度的立法宗旨看，精神损害赔偿有以下几方面法律涵义：1、精神损害赔偿是由民事侵权引起的一种法律后果，侵权人应承担相应的法律责任。2、精神损害赔偿是一种法律救济方式，具有抚慰性质。它主要通过非财产性责任方式，补偿加害人给受害人造成的一定精神损害，平复其心灵的创伤，使受害人得似精神慰藉。3、精神损害赔偿只适用于民事侵权行为引起的精神损害，不适用于刑事案件犯罪行为所造成的侵权伤害，对于精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域适应。精神损害赔偿的立法精神，蕴涵其法律内涵，精神损害赔偿的法律内涵又直接影响着司法实践，我国司法实践的种种判例，充分显现了立法者对于精神赔偿重精神抚慰、轻物质赔偿的立法宗旨，而这一立法宗旨，已与自由配置社会资源的市场经济快速发展、民主与法制的进步、公民权利保护意识的强化，不能相适应，尤其反映在刑事案件精神赔偿问题上，被许多学者认为是一种抱残守缺的表现，在当前情势下，这种做法势必会使司法实践陷入尴尬境地，目前学术界通过媒体对这一问题展开大辩论，充分说明我国精神损害赔偿制度难尽人意。笔者认为，对犯罪分子的刑罚，对于受害者来说是一种抚慰，但这种抚慰不能代替经济赔偿，比如说，过失致人死亡的被告人，被判二年缓刑，或者三年实刑等，作为犯罪分子向国家承担了责任，法律给予否定评价，但受害人精神伤害没有得到实际解决，如强奸、奸淫幼女、毁人容貌的受害者，虽然被告人受到刑事处罚，但对于受害人心身伤害却永远无法得到抚平，用金钱赔偿损失也许是最好办法。目前，好多刑事自诉案件，受害者本来打算提起刑事附带事民诉讼，但受害人为了获得更多的经济赔偿，不得已放弃了要求追究犯罪嫌疑人刑事责任而只提起民事诉讼，从某种角度讲，就放纵了犯罪，违背了我国刑法规定的罪刑相适原则，同时也违背我国犯法必究的法制原则。目前，基层人民法院在审理刑事附带民事案件，民事诉讼部分也由刑事法官审理，而刑事法官“单打一”情况比较明显，他们对刑事法律轻车熟路，遇到复杂民事案件显得力不从心，实践中多是法官将复杂的民事诉讼请求都予驳回，显得附带民事诉讼相当粗糙。笔者认为，法院在审理刑事附带民事诉讼案件中，先由刑事法官审理刑事诉讼部分，然后附带民事诉讼部分交由民事法官审理。附带民事诉讼就是民事诉讼一种特殊形式，我国法律有明确规定，附带民事诉讼中既适用刑法、刑事诉讼法同时也适民事法律规范。所以《民法通则》及最高人民法院有关精神损害赔偿的规定应适用于附带民事诉讼案件。人民法院对于受害人要求精神赔偿一律不予受理不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则。二、生前被抚养未成年人生活费应赔付至独立生活为止2002年春，苏北某州基层人民法院一年前审理一起刑事附带民事案件，笔者系附带民事诉讼原告代理人。被告人董某夜晚伙同本村四个村民共同盗伐集体县级公路边树木，树倒将过路行人纪某砸死，人民法院以过失致人死亡罪判处董某三年有期徒，附带赔偿纪某生前四个未成年子女生活费24000元，大女儿当时只有十五岁在校读初二，她获得赔偿一年的1612元生活费，次女不满十四岁，她获得3224元赔偿金，这点钱连基本生活都难以维持，更别说用它交纳学杂费了，无奈，她俩只好辍学外出打工，挣点钱补贴家庭。听起来真叫人流泪，俩个花季少女因父亲被犯罪行为致死，从课堂退出变成了童工，我们想，这不是立法机关本意吧？从目前江苏省高级人民法院《23号文件》规定看，受害人死亡的，其生前被抚养未成年子女的生活费只赔偿到十六周岁。笔者认为，实为不妥。从我国目前中学生年龄构成段来看，十六周岁少年一般为在校初二或初三学生。如果其父（母）因犯罪行为致死，年满十六周岁后，因父（母）死亡而失去经济供养，造成经济困难而辍学，这难道符合我国《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《劳动法》之规定？我们整天说“重教育”、“培养下一代”“不能让一个学生辍学”等，难道就喊在嘴上的？笔者认为，赔偿受害人生前被实际抚养未成年子女生活费应至“独立生活”为止。根据最高人民法院法释[2001]30号规定，应赔付至18周岁，如果是在校学生应付到高中及其以下学历教育，这样才能体现法律之间互相衔接性。三、 依法调解与依法判决要有机结合我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”，而有的基层人民法院大多采取庭外调解办法处理民事赔偿部分。调解成功或能当场付清赔偿金的，法庭大多要求附带民事诉讼原告就民事诉讼撤诉，且不许受害当事人参加庭审。实践中法院能够调解成功者率很低，因为没有经过法庭举证、质证、认证，案件事实未查明，是非未分清，责任未搞清，被告人还不知自己犯的什么罪，是否要承担民事赔偿责任？在共同犯罪中，共同致害人对自己应分担的民事责任还未搞清楚呢，调解谈何成功？我国《刑事诉讼法》第八十二条将当事人规定为被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。受害人是当事人，虽然对附带民事诉讼撤诉，但作为受害人他按照刑诉法规定，当事人身份仍然存在，法院责令他退出法庭，不其参加诉讼有悖法律规定，属非法剥夺当事人诉权，同时也违背司法公正原则。综上所述，我国《刑事诉讼法》对犯罪行为造成受害人物质的赔偿范围规定的不甚明确，排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及江苏省高级人民法院《23号文件》、《纪要》不能与其他相关法律相衔接，不能更好地保护受害人的合法权益。有鉴于此，立法机关有必要启动修改程序，对我国现行的《刑事诉讼法》有关条款进行修改，同时最高人民法院也应就附带民事诉讼精神赔偿范围重新作出新的规定，江苏省高级人民法院对因刑事侵权致死者生前被扶养人生活费赔付止龄适当放宽。参考资料：①《精神损害赔偿问题研究》，作者：商光富，山东省律师协会编，2003年1月。②《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，作者：张君，刊于2002年《法律适用》第6期。③《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者：奚玮 叶良芳，刊于（中国民商法律网）日。④《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，作者：扬琳，刊于1999年《法学天地》第2期。⑤《论刑事附带民事诉讼中的精神赔偿》，作者：范晓方、勇亚成，刊于2000年《法学天地》第1期。⑥《浅谈刑事附带民事诉讼两个问题》，作者：叶春敬，刊于《徐州法学》，2003年第1期。
（责任编辑：liushengbao）
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