劳动局哪个科室分管退休工资发放_百度知道
劳动局哪个科室分管退休工资发放
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劳动局劳资科。
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归人力资源和社会保障局管。人力资源和社会保障局主要工作职责：1、贯彻执行国家有关劳动和社会保险工作的方针、政策、法律法规，编制区域劳动和社会保险事业发展规划和年度工作计划并组织实施。 2、拟定区域劳动和社会保险的规章、政策，制定相应的标准、管理规则、实施办法并组织实施和监督检查，依法行使国家劳动和社会保险的监督检查职权，制定劳动和社会保险的监督检查规范。 3、制定促进区域劳动就业的基本政策和措施，规范人才市场和劳动力市场的发展，建立健全促进就业、自主创业服务体系；制定企业失业职工基本生活保障和再就业的规划和政策，组织实施再就业工程；制定区域被征地劳动力开发就业的政策和措施并组织实施。 4、贯彻实施调整劳动关系的法律、法规，实施劳动合同、集体合同制度的规范规则；监督检查劳动和社会保险法规规章的贯彻执行情况，依法行使劳动保障监察执法权，查处用人单位违反国家劳动保障法律、法规、规章行为；监督检查企业职工工作时间、休息休假制度、女工和未成年工的特殊劳动保护等政策的贯彻执行情况。 5、贯彻实施劳动争议处理的政策,规范并实施劳动争议的调解和仲裁工作，负责劳动合同鉴证工作，依法调整劳动关系。 6、综合管理区域劳动职业技能培训、工人技术考核工作和就业培训工作。贯彻执行国家颁布的职业分类、职业技能标准和行业标准；制定劳动技能培训、再就业培训和农村征地劳动力培训的规划及政策；制定并监督实施职业资格证书制度、劳动预备制度和职业技能鉴定制度；综合管理职业技能竞赛和表彰工作。 7、对区域用人单位工资及其他劳动报酬进行宏观管理，指导区内各类企业搞好内部分配；制定并公布劳动力市场工资指导价格，审查企业工资集体协议；制订全区最低工资标准。 8、组织实施养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险的基本政策和标准；制定农村基本养老保险、高新区基本医疗保险、征地人员保养和医疗保险、企事业单位补充养老保险、补充医疗保险政策及公务员医疗补助办法并组织实施；审核、审批各类用人单位职工退休待遇；组织实施劳动能力鉴定、工伤认定。 9、制定社会保险基金收缴、支付、管理运营的政策并组织实施，对社会保险基金管理实施行政监督。 10、制定养老保险和失业人员的社会化服务管理规则和政策；组织做好区域企业退休人员社会化服务管理工作。 11、承担劳动和社会保险的统计和信息工作，定期发布劳动和社会保险事业统计公报、信息资料及发展预测报告。
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1、试用期不得超过法律规定的期限
A被上海一家公司聘用，她在日与公司签订了一份《聘用合同》，约定合同期限为日到同年12月31日。《聘用合同》中约定试用期为3个月，并约定了工资待遇：试用期底薪人民币2000元，转正后为人民币2500元。同年7月12日，公司通知A停止工作。
A不再上班后，觉得当初《聘用合同》中3个月试用期的约定不符合法律规定，于同年10月13日将公司告上了上海市杨浦区法院。A认为，公司提前终止《聘用合同》应承担提前解除劳动合同的违约责任，要求公司支付一个月的工资2500元及解除劳动合同经济补偿金2500元。但公司认为他们是在试用期内解除劳动合同，不同意A的要求
根据《上海市劳动合同条例》规定，劳动合同期不满一年的，实际试用期应不超过1个月。而A和公司之间的《聘用合同》期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。根据《上海市劳动合同条例》，公司在试用期结束后与A解除劳动合同，应提前30天通知，未提前30天的，应支付其1个月工资。据此，法院作出一审判决，要求公司支付A一个月替代通知期工资2500元。依据日实施的《劳动合同法》的规定：1、用人单位与劳动者可以约定试用期2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。6、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。7、在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，如果该案发生在日之后，则将是以下情形：1、A和公司之间的《聘用合同》期限在六个月以上不满一年，本应约定一个月试用期，却约定试用期为三个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。此时，公司不得以A被证明不符合录用要求为由而解除其与A的劳动合同。2、此时，如果公司可以证明A不胜任本岗工作，经培训调岗后仍旧不胜任的，可以提前一个月通知或不提前一个月通知而支付一个月工资的代通知金，并依法支付应支付的经济补偿金，从而解除其与A的劳动合同。3、如果A没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，公司单方面通知A解除劳动合同，即属于违法解除劳动合同；A可以依据《劳动合同法》相关规定选择：（1）要求医药公司继续履行劳动合同，医药公司应该继续履行，如果劳动合同实际不能履行，医药公司应该向A支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；（2）不要求医药公司继续履行劳动合同，要求医药公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。
2、依法辞退违反规定的怀孕女工案
A是北京某公司职工，双方合同期限为1993年5月至日。1998年5月，因A感染伤寒，双方在劳动合同到期时又签订了医疗期合同，终止期延续至日。A经过一段时间治疗后，体检合格，公司通知A于日到公司办理上班手续，但A未按公司要求上班。同年10月7日下午，公司通知与其解除劳动合同。在纠纷处理过程中，A向该委员会提交了由医院开具的日至10月19日妊娠呕吐病休假条1张，认为孕妇进行产前检查应视为出勤，而不是旷工。要求公司重新签订劳动合同，补齐劳动合同解除期间欠发的工资、劳保和福利，以及赔偿精神损失5000元。被告某电视中心辩称：根据《北京市〈女职工劳动保护规定〉的若干规定》第5条第1款的规定，孕妇进行产前检查视为出勤应具备3个前提条件，即怀孕的事实、依照医务部门要求的事实和进行产前检查的事实；而A未提供上述任何一种事实证明。我公司解除与A的劳动合同，是因为A违反了公司《员工手册》第35条第1款“员工因病或因伤不能上班，必须事先递交由医务室或合同医院的病休（诊断）证明书，经部门或主管人员批准方可休假，逾期按旷工处理”的规定。
法院认为：公司规章制度，与国家现行的法律法规不相抵触，应视为有效；与A解除劳动合同，并无不当。A称其日去医院产前检查，虽然国家有关部门为保证医疗部门对孕妇和胎儿进行有效监护有特殊规定，但这种检查，应该是定期的常规检查，A所提供的医院的医疗手册中没有日产前检查的记录，亦未提供任何与产前检查有关的证据。另外，A虽然向本院提交医院的建议休假证明，但未经公司有关部门或主管人员批准，擅自休假，事后又不主动说明情况。A的各项请求无事实根据，市第一中级人民法院均不予支持。　我国劳动法规定，女职工在孕期、产假、哺乳期内，用人单位不得依据该法第26条、第27条的规定与其解除劳动合同；但第26条、第27条规定中并不包括“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”情形。
日正式实施的劳动合同法规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据该法第40条、第41条的规定与其解除劳动合同；但并不限制用人单位依据该法第39条规定解除与其解除劳动合同，而该法第39条第2项即为“严重违反用人单位的规章制度的”。本案公司与A解除劳动合同依据的是该公司《员工手册》中的考勤管理制度及奖惩条例，符合劳动法第25条第2项“用人单位可以与严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的劳动者解除合同”及劳动合同法第39条第2项即为“严重违反用人单位的规章制度的”之规定，与女工“三期”保护问题无关，是合理、合法的；本案启示：劳动者在劳动合同履行期间，特别要注意遵守劳动纪律，才能使自己的合法权益得到保护。
3、企业延长试用期不能超过一个月
某厂招来一批新员工，分别与她们签订一年劳动合同，试用期１个月。３０天过后，人力资源部进行考核。A因为家里老人病故，前后缺勤１５天，B的工作技艺不佳，都没能通过考核的标准。人力资源部建议，A、B延长试用期一个月，以做进一步观察。A、B对此很不理解。
试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态，根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。
A在原定试用期内，请假时间长是不符合考核标准的。A认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。但是用人单位对于试用期考核的标准中事先规定了工作熟练时间，以及在试用期应该完成的工作量。作为考核标准，显然A不合格。
用人单位是有权选择辞退的。目的是避免形成单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。公司应该征求员工A的意见是否同意延长试用期。如果不同意延长，用人单位应该首选解除合同。
B显然是不能胜任工作，应该在辞退之列。如果A、B不愿意离开用人单位，经过她们同意，延长试用期，属于双方协商一致，达成新的要约，符合劳动法宗旨。
根据劳动法律法规规定，双方协商一致延长试用期的，延长期限只能以一个月为限。日实施的《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”由于延长试用期的做法，有被面临违背“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的风险，所以，不建议采用此种操作方式。
4、没签合同能领到“退工费”吗？
1月底，A突然接到公司人事部通知，让他马上收拾桌子，走人。3个月前，A在上海
同这家上海的IT公司签订了一个月的试用期合同，合同约定月工资2000元。一个月转眼就过去了，公司留用了他，但也没和他再签什么合同，按照事先口头承诺的，付给他一个月2500元。A心满意足，也就对“合同”没提要求。没想到公司突下“逐客令”，这回A可急了。他到公司所在的辖区申请劳动仲裁，要求公司再付他一个月工资，能让他找到新饭碗前“缓冲”一下。公司严辞拒绝，申辩说，正因为A在试用期内表现并不出色，还时常迟到早退，所以单位没有和他正式续约，现在公司决定，不再留用A，反正合同都没有签，也谈不上什么“月工资”、“退工费”了。
《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系；而用人单位提出终止劳动关系，应当提前30日通知劳动者……”公司和A并没有签订书面的劳动合同，但两者已经形成了事实上的劳动合同关系。突然叫A走人，公司没有按照规定“提前30日通知劳动者”，那就应该支付“替代期”工资2500元。法规之所以有这样的规定，主要为了保护劳动者利益。订立劳动合同本应是用人单位的义务，如果没有合同，应当由用人单位承担对员工不利的法律后果。根据日《劳动合同法》的规定：1、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。4、用人单位可以依据该法第三十六条、第三十九条、第四十条解除其与劳动者的劳动合同，用人单位可以依据该法第四十四条终止其与劳动者的劳动合同。在新的法律环境中，出现类似情况时，处理方式为：1、A已经签订的试用期劳动合同为劳动合同期限一个月的劳动合同，试用期约定不成立，一个月劳动合同期满后，该公司应该在期满后一个月内续签劳动合同，否则，该公司应该就超过一个月的期限向A支付双倍工资。2、而且，在《劳动合同法》中使用了“劳动关系”的称谓，而非“事实劳动关系”的称谓，从法理上讲，书面劳动合同是就事实上存在的劳动关系进行书面的确认而已，劳动关系事实上就是劳动合同关系，并不是不订立书面劳动合同，就不存在劳动合同了。3、该公司以试用期内表现并不出色为理由解除劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，是不成立的。首先，未约定劳动合同期限，仅约定试用期，试用期的约定不成立，试用期限为劳动合同期限；其次，即使试用期成立，那么也须证明A不符合录用条件。4、该公司以A迟到早退为由解除劳动关系，须A迟到早退的证据（例如考勤记录等），还要该公司的规章制度中明确规定迟到早退为严重未返公司规章制度的行为，如有违反，将解除劳动合同。4、如果以上解除理由皆不成立，该公司又无其他合法理由解除或终止劳动合同的，则属于违法解除或终止劳动合同；此时，A可以要求继续履行劳动合同的，该公司应当继续履行；A也可以不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，该应当依照法定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
5、劳动者犯刑，无固定期限劳动合同能解除吗？
A于日与某医疗设备公司签订了无固定期限劳动合同。今年1月份，A因故意伤害他人，被判处有期徒刑1年，缓期1年半执行。宣判后，医疗设备公司通知A解除劳动合同。A认为自己与单位签订的劳动合同是无固定期限的，虽然因故意伤害被判刑，但缓期执行中仍可以在单位上班。因此，不同意解除劳动合同。
本案主要涉及两个问题：一是无固定期限的劳动合同能不能解除；二是缓期执行期间能否保留劳动合同。《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条规定：如果劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同。这里的劳动合同包括劳动合同的所有形式，当然也包括无固定期限的劳动合同。因为无固定期限劳动合同只是在期限方面有别于其它劳动合同，但它仍然是劳动合同，具有法律所规定的一切劳动合同的属性。因此，只要违反《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，无固定期限的劳动合同也可以解除。另外，被追究刑事责任包括缓期执行，缓期执行是量刑的一种，被缓期执行者仍是罪犯，不享有普通劳动者的权利。因此，医疗设备公司与A解除劳动合同的法律依据是充分的。
6、10年事实劳动关系可否就可以续订无固定期限劳动合同？
某公司只签订过一次三年期限的劳动合同，此后继续保持了原工作关系，未再续签。A听说只要连续工作十年以上的，用人单位就应当与劳动者续签无固定期限劳动合同。某日，A计算出刚好在该公司连续工作满十年，于是要求公司按劳动法的规定续签一份无固定期限劳动合同。公司领导认为目前难以与A续签无固定期限劳动合同，但表示愿意马上与A续签一份三年期限的劳动合同，可是A不同意。经几次协商，双方还是各持己见，以致合同续签的问题难以确定。一个月后，公司发现A仍然坚持要求续签无固定期限劳动合同，于是就书面通知A：如A在一周内不与公司续签三年期限的劳动合同，则公司只能依照规定通知A终止劳动关系。接到通知后，A向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司与自己签订无固定期限劳动合同。
本案的争议焦点是A在未有劳动合同的情况下是否可以工作年限满十年即提出续签无固定期限合同的要求。《上海市劳动合同条例》第二十七条规定：“应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立”。《上海市劳动合同条例》第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的,劳动者可以随时终止劳动关系；用人单位提出终止劳动关系,应当提前三十日通知劳动者”。那么，当事人之间未签订书面合同，劳动者连续工作十年以上时，用人单位是否可以依据前条规定以提前三十日通知劳动者的方式提出终止劳动关系？
上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方继续存在劳动关系状态，用人单位未依据《条例》第四十条规定通知终止劳动关系的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。根据以上规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方应当订立书面劳动合同而未订立，但又继续保留劳动关系状态，而此时用人单位尚未依据规定通知劳动者终止劳动关系，在此前提下，劳动者提出订无固定期限劳动合同，用人单位就应当与其订立。
本案中，A与公司属于“应订未订”的劳动关系并处于继续存在劳动关系的状态。此时，用人单位如依据《上海市劳动合同条例》第四十条的规定提前通知A终止劳动关系的，则双方劳动关系可以按公司的通知而终止；但A在公司依据规定提前通知终止劳动关系之前提出订立无固定期限劳动合同，因此，公司应当与其订立无固定期限劳动合同。
依据日实施的《劳动合同法》规定，此类案件发生后，须注意以下要点：一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。二、劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。三、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如果在日之前建立劳动关系，但一直到日都未签劳动合同，应当在2008年1月内签订劳动合同，否则，自2月1日始，用人单位将面临未签劳动合同的风险。四、除依据《劳动合同法》的规定外，用人单位不得随意解除或终止劳动合同；用人单位如果违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原《上海市劳动合同条例》第四十条规定的做法并未被《劳动合同法》所确认，那么，如果用人单位即不得单方解除或终止劳动合同关系，否则，将面临承担违法解除或终止劳动合同的责任；此时，劳动者要求订立无固定劳动合同的，用人单位不得拒绝。
7、试用期患病享受医疗保险
A2005年3月被一木艺制品厂录用，双方签订了为期5年的劳动合同，合同约定A试用期为6个月。日，A患病住院，经医院诊治半个月后仍未痊愈。A住院期间，用人单位停发了全部工资，并以不能适应工作，不符合录用条件为由解除了A的劳动合同。A认为厂方在自己疾病未治愈的情况下不能解除劳动合同，要求用人单位收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，享受病假待遇。而厂方则认为，A属于试用阶段，不享受医疗待遇，其生病不适应工作要求，厂方可以辞退。双方多次协商未果，A无奈向劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委在经过庭审调查后裁决用人单位解除A劳动合同的决定无效；并要求厂方补发A住院期间的医疗期工资
这是一起因试用期患病医疗期未满被解除合同争议案，其争议的焦点在于试用期员工患病是否享受医疗保险待遇，在试用期间患病用人单位可否辞退。首先，员工试用期享受医疗保险待遇，用人单位应该给予医疗期间工资。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，双方劳动关系是从用工之日起建立，而劳动合同仅仅是对劳动关系的确立，只要劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就已属用人单位的职工，就有权享受用人单位的医疗待遇。而试用期只是在劳动关系建立后，作为用人单位和劳动者为相互了解、而约定的考察期。劳动部办公厅日《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》（劳办险字[1989]第3号）指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇。”因此用人单位不能以试用期为由剥夺员工的医疗待遇，应该发放医疗期间工资。其次，A在试用期内患病应给予一定期限的医疗期。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，是劳动者依法享受社会保险待遇的重要内容。劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的6个月。本案A患病在试用期内，属于工作年限10年以下，本单位工作年限5年以下的，按规定应给予3个月的医疗期；劳动部办公厅劳办险字[1989]3号文也指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期为三个月。”而本案A住院仅1个月，医疗期还未满，因此，用人单位也不能依此来解除A的劳动合同。
8、临时性岗位用工要不要签订劳动合同和缴纳社会保险费
A是2个月前通过一家街头职业介绍所介绍来到甲公司当营业员的，说好每月工资400元，但不签劳动合同。听人说干不长，营业员干得最长的也不到半年。公司也不给上保险，其他什么待遇都没有。对此，甲公司副总经理左某承认上述事实，但他强调，企业有用工自主权，招多少人，用多长时间，应当由企业说了算。他说，商贸公司的业务有淡季，有旺季；营业员也是有时要用，有时不用，有时用多，有时用少。他认为，招“临时工”与招正式工可以有区别，不必要签订劳动合同。招用“临时工”要不要签订劳动合同？
随着《劳动法》的颁布和全面实行劳动合同制以及劳动力市场的日益成熟，尤其是２００８年１月１日实施的《劳动合同法》的出台，所谓的“临时工”和“正式工”已不复存在，用人单位各类职工享有的权利是一样的。如果说职工之间有什么区别的话，那只有劳动合同期限长短、日平均工作时间及工时制度的区别。根据劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）的规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动合同关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。所以，从事非全日制工作的灵活就业人员向用人单位提出订立劳动合同的要求是合理的，用人单位不应以任何借口予以推脱。《劳动部办公厅对&关于实行劳动合同制度若干问题的请示&的复函》（劳办发[1997]88号）规定：全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）明确规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的应办理基本养老保险和个人账户的转移、接续手续。”同时还规定可以以个人身份参加基本医疗保险，用人单位还应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制工作的劳动者缴纳工伤保险费，发生工伤的，依法享受工伤保险待遇。依据日实施的《劳动合同法》的规定：1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同中应当具备社会保险的条款，将社会保险作为劳动合同的必备条款；第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位为其补缴社会保险费、向其支付经济补偿金。由此，可见，《劳动合同法》同样要求用人单位与劳动者签订劳动合同，并为劳动者缴纳社会保险。
9、无固定期限劳动合同时限
A在私营企业工作，与公司签订的劳动合同，该合同于今年３月底到期。此前，人力资源部负责人通知他说，由于他在公司工作了１１年，合同到期后，公司愿意与其签订无固定期限合同。后来双方签订了无固定期限的劳动合同。但因为该私企是与外资合作的，按照合同，双方还有５年的合作期。那么，如果公司在５年合作期满后解散，A的无固定期限合同还算不算呢？A的劳动合同期限到底是多少年？
不管是否在合作期内，如果公司因倒闭、解散等原因不存在了，A与公司间签订的无固定期限劳动合同会自动终止。相反，公司如果继续经营，公司与A的无固定期限合同也继续生效。也就是说，无固定期限的劳动合同订立后，只要不出现法律、法规规定的事项，劳动合同就不能终止、解除。要说明的是，无固定期限劳动合同并不是一成不变的，一旦符合法律、法规规定的条件，任何一方均可终止或解除劳动合同。
10、试用期满 单位还想考察新员工
A与某公司签订了3年期的劳动合同，合同约定试用期为3个月。在试用期间，A出过几次小的差错。于是公司在试用期满前通知A，鉴于A需要进一步考察，公司决定将其试用期延长3个月。6个月试用期满后，公司作出决定，由于A在试用期的表现不符合公司要求的条件，公司与其解除劳动合同。
该公司的做法违反了劳动法关于试用期的规定，其解除劳动合同的决定是错误的，A可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司收回解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。劳动法第21条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。在此期间，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。公司在劳动合同规定的3个月试用期内，未提出与A解除劳动合同，而是以其在工作中出过差错，作出了延长其3个月试用期的决定。公司的此种作法，实际上是一种单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。也就是说，未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。因此，公司未取得A的同意，单方变更（即延长）试用期的决定，是无效的。相反，如果公司在三个月的试用期内未能完成考察需要，则可以有两个选择：一是与劳动者解除劳动合同，二是与劳动者协商延长试用期，双方协商一致后在劳动合同中注明延长试用期，但是延长期限不得超过法律规定的一个月。
11、试用期内负伤的工商待遇
A日与某运输公司签订5年期的劳动合同，岗位为司机，试用期为3个月。日，单位派A开车送货，A在送货回来的途中为避让一行人，车撞上路边，造成重伤，医疗终结后，经鉴定，伤残等级为三级。单位认为A刚到单位几天时间，且在试用期内，造成工伤应由个人负责，不同意支付工伤待遇。
根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定：“劳动者被用人单位绿用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”日实施的《劳动合同法》第19条也规定：“……试用期包含在劳动合同期限内……”由此可见，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，试用期是包括在劳动合同期限内的。在试用期内劳动者与用人单位已形成劳动关系。另据《企业职工工伤保险试行办法》第17条第一款规定：“职工因工负伤治疗，享受工伤医疗待遇。”因此在试用期发生的工伤，用人单位应给劳动者工伤待遇。本案某运输公司的理由是不成立的。A应在单位拒绝支付待遇之日起60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请在仲裁，并注意收集劳动合同书、工伤认定、伤残登记鉴定等材料。日实施的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，如果本案发生在日后，A应在单位拒绝支付待遇之日起一年内向当地劳动争议仲裁委员会申请在仲裁。
12、试用期间员工有什么权利
A应聘进入甲公司，担任招聘主管一职，与公司签订了为期一年的劳动合同（日至日），约定试用期为3个月，即从日至日；试用期工资3200元，转正以后岗位工资3200元，考核工资800元。日，也就是试用期的最后一天，A因突患急性胃肠炎去医院就诊，医院开具了一天的病假单。日，也就是试用期结束转正后的第一天，A照常去公司上班，却收到了公司的《试用期终止合同通知》，落款时间为日。A觉得十分委屈，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁审理后，驳回了A的申诉请求。A又起诉至法院。庭审中，A认为，公司规定病假应事先打电话至公司请假，并于病好后补交医院病假证明。其于8月31日早上打过电话给公司，告知公司患了急性肠胃炎，需请一天病假，也得到了公司的同意；而公司在电话中并未通知要与其解除劳动合同。9月1日上班后，公司领导找其谈话，告知其公司效益不好，她要么选择降薪要么选择走人，在都被其否定后，公司开给了她这张终止合同的通知，并强行让其办理了移交手续。公司在其已转正时提出要与其解除劳动合同，须提前一个月通知，因此主张公司应支付未提前一个月通知的替代金4000元。甲公司则认为，公司于8月25日已找A谈过，告知其因不能达到岗位的工作要求，公司要与其解除劳动合同，8月31日是书面正式通知。因8月31日A未来公司上班，所以无法将通知交于A，经事后调查，公司也无人接到过A的请假电话。法院审理后认为，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系，负有法定的举证义务，即必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”，而甲公司未能充分举证。其次，甲公司以A8月31日未来公司上班为由，解释为何在劳动关系转正后通知A解除劳动关系，理由不能成立。
作为用人单位在试用期内解除劳动关系，应及时通知劳动者，可通过各种方式，如电话等。由于公司未尽到应尽的义务，故判决甲公司支付A3200元补偿金。试用期内用人单位并非可以随意解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条和《上海市劳动合同条例》第三十三条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。可见在试用期内，用人单位解除与劳动者的劳动合同是有前提的，即必须能举证证明劳动者不符合录用条件。本案中，甲公司认为A不能胜任招聘主管的工作，但并未能举出充分的证据证明A不符合录用条件，因此公司不能随意解除与A的劳动合同。试用期解除的时限。如果劳动者被证明真的不符合录用条件，单位应在试用期最后一天劳动者下班以前通知劳动者，过了这个时间，应认为劳动者已经试用合格，转正为正式员工。本案中，单位未能举证其已于8月25日口头通知A解除劳动合同，根据谁主张谁举证的原则，单位未能举证，其主张就不能被法院所支持。由于A病休在家，公司无法当面送达终止通知，完全可以通过其他方式及时告知A，比如打电话通知，或将通知送至其家中等，但公司却迟至于试用期满后才通知，由此产生的法律后果应由公司承担。未提前通知解除劳动合同的替代金。根据《上海市劳动合同条例》第三十二条的规定，用人单位解除合同未按规定提前30日通知劳动者的，自通知之日起30日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务，主要为支付劳动者一个月的工资。试用期补偿金的计算基数。本案中，法院认为双方约定的转正后考核工资为800元，对A具有不确定性，她只有在考核合格后，才能拿到这部分工资，而公司与A解除劳动合同是试用期后的第一天，A也并未实际开展工作，因此对这部分工资不予支持，因而判令公司支付A3200元岗位工资。用人单位：做好试用期考核管理。录用条件必须告知：依据有关法律的规定，用人单位在试用期内解除与劳动者劳动合同关系的前提条件是，“不符合录用条件”。但是，这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以不了解该规定否定用人单位的解除理由。一般。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，也可以依招聘广告的内容为录用条件。试用期考核管理：试用期考核的方式是多种多样的，因各公司而异。有的用人单位可能会为进入试用期的劳动者设定指导带教人，由带教人给新进员工安排试用期工作计划，并最终打分或写评语。也有的公司会集中安排试用期的新员工进行培训，并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的公司会综合新员工的指导人的评估及所在部门的绩效评估来体现，以及新员工的内部外部各类客户的综合评价与反馈体，形成最终的考核成绩。无论最终的考核成绩是一个简单的分数，或一个复杂的综合考核结果，或是上级或指导人的评语。用人单位都有法定的义务对试用期的劳动者进行考核，并应保留相应文件。解除劳动关系的送达义务：无论是否在试用期内解除劳动关系，用人单位都有将解除文书送达劳动者的义务。同时，这一义务在试用期内尤其需要注意，即必须是在法定时限内。总之，由于劳动法在劳动合同解除中对用人单位设置的严格责任义务，用人单位需要特别注意自己的行为规范。日实施的《劳动合同法》第三十九条第一项同样规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；用人单位可以解除劳动合同。只是，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，在劳动者无符合法定情形的情况下，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应该继续履行劳动合同；如果劳动合同不能继续履行或者劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍的经济补偿金作为赔偿金。但是，在用人单位违法解除或终止劳动合同时，《劳动合同法》并未规定须提前通知或须支付代通知金。因此，本案在日之后发生，处理上会有所不同。
13、劳动合同期限与服务年限辨析
1996年8月A与某机械厂工作，签订了期限至1997年8月止的劳动合同。1997年4月机械厂送包括A在内的一批职工去上海进行为期半年的培训，并就此与A重新签订了劳动合同，合同期限是从1997年4月至2002年4月，但双方在合同中同时约定培训结束后A为机械厂服务的服务年限是8年。1997年11月培训结束，A回厂继续工作。2002年初机械厂几条生产线转产，该厂决定不再与这几条生产线上劳动合同期限届满且无“三期”、医疗期等法定特殊情形的职工续订劳动合同。2002年4月A收到了终止劳动合同的决定书。A认为劳动合同约定的服务年限是8年，机械厂至少还应当与其续订3年期限的劳动合同。申诉至劳动仲裁机构。
争议焦点：用人单位能否在服务年限未满而劳动合同期限届满时终止劳动合同。“劳动合同期限”与“服务年限”是两个不同的法律概念。劳动合同期限是一种约定双方权利义务内容的期限，而服务年限是一种约定单向权利义务内容的期限。具体来说，劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系，明确双方劳动权利义务的书面协议。其中的劳动合同期限既是应由双方约定的合同必备条款之一，也是合同本身被双方忠实履行的期限，具有双向互动性。服务年限作为自行约定的劳动合同的非必备条款，目的在于限定劳动者应当为用人单位付出劳动、履行劳动义务的期限。其出发角度与劳动合同期限相比具有单向性，即在此期限内用人单位有权要求劳动者为其工作，而劳动者非因取得用人单位同意或法定情形出现，不得予以拒绝。
原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》劳办发[号，“当用人单位与劳动者订立的劳动合同期限已届满，双方约定的服务年限尚未届满，用人单位以做出终止劳动合同决定的形式明确表示不行使要求劳动者在剩余服务年限内继续为本单位工作的权利，并无不当。而劳动者主张单方强制性地为该单位提供服务则缺乏法律依据。相反，如果此时用人单位需要劳动者继续为本单位服务，而劳动者拒绝与该单位续订劳动合同并要求离开，则尽管不能强制劳动者签订劳动合同，更不允许强迫劳动者劳动，但劳动者却应当为此承担原先商定的违约责任。简言之，若暂不考虑可能出现的法定情形，则象“劳动合同期限”这样的双向性劳动权利无法单方不行使。而象“服务年限”这样的单向性劳动权利则可以单方不行使。前述案例中劳动仲裁机构做出的裁决应当是正确的。
日实施的《劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”从法理上看，还是延续了《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的精神：服务期的约定是在劳动合同中单方面约定给予用人单位一个权利，即有权要求劳动者履行服务期约定的义务，否则，劳动者须向用人单位承担支付约定违约金的责任；当然，用人单位也可以放弃此项权利；而劳动者在服务期约定中有义务履行服务期约定的义务，而并无权利要求用人单位必须与其在整个服务期保持劳动关系。所以，如果在日之后发生此类案件，处理结果应该与此前是一样的。
14、竞业协议：伴随着补偿金的协议
日，被告A与某某医药公司签订劳动合同，合同期限自日至日。日，被告与某某医药公司签订保密协议。日，被告与原告签订保密协议，约定被告将严格遵守公司保密制度，严禁以直接或间接、口头或书面等形式泄漏公司专业技术、商业秘密和设计商业竞争的秘密。日，被告向原告提出离职申请，之后被告即离开原告公司，双方关系结束。被告离职时，原告未支付被告竞业限制的经济补偿金。
原告诉称：被告于日进入原告处工作,形成劳动关系,在日,双方签订为期一年的劳动合同，期满后,被告一直拖延签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。日、日，被告与原告分别签订两份保密协议，约定了被告的保密业务和保密范围。此外，员工手册也详细规定了员工的保密范围，规定负有保密义务的员工应当履行保密义务，保密期限为员工离职之日起三年，如有泄密行为，员工应向公司支付200万违约金。根据员工手册，被告月工资额的10%作为竞业限制的补偿费用，月工资额的5%作为保密协议费用。被告在收到员工手册后，于日做出承诺，愿意遵守劳动手册。
日，被告向原告提出离职申请，之后边离开公司。然而，被告在离职后，却将从原告处获得的、属于保密范围之内的商业秘密透露给原告的竞争对手，被告的行为严重违反了双方达成的保密协议以及员工手册的规定，应按约向原告支付违约金，考虑到被告的经济状况及赔偿能力，原告愿意免除被告部分违约金，故请法院判令被告向原告支付违约金10万元。
被告辩称：1、在被告与原告签订的保密协议中，并没有约定给予被告竞业限制的补偿金也未约定补偿费的数额及不支付办法，仅仅单方面约定了被告的违约责任，而无对等的权利，事实上，被告离职后原告也没有支付竞业禁止的补偿金，保密协议作为一种契约应当在双方权利义务平等、等价有偿的情况下由双方自愿签订，否则该协议无效。2、原告没有支付竞业禁止补偿金，被告可以解除竞业禁止协议。3、原告劳动手册中规定的月工资10%是竞业限制补偿费用和5%是保密，属于霸王条款。4、根据国家有关规定，竞业补偿金和保密费并不是工资的法定组成部分，如果用人单位每月发放给劳动者的收入中一部分是竞业禁止补偿金和保密费，需要双方明确约定，即采用合同的形式。工资就是劳动报酬。没有所谓的竞业禁止补偿金或者保密费。
法院审理认为：虽然被告未与原告签订劳动合同，但从日的保密协议看，被告与原告之间是存在劳动关系的。根据法律规定，用人单位和劳动者约定违约金条款的情形仅为两种：违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。本案原、被告之间的保密协议约定了被告应保守商业秘密，故可以设立违约金条款，但根据法律规定，竞业限制的最长时间为三年，而且当事人在约定竞业限制条款时，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动关系后，给予劳动者经济补偿。因此，支付经济补偿是用人单位的一种义务，而非抗辩权，并不需要劳动者的主张才支付，故原告称被告从未要求原告支付经济补偿金，被告无权直接解除竞业限制约定的理由难以成立。而且从原告提供的证据也不能证明原告实际发放被告的工资中的确包含了竞业限制和保密费用
虽然被告未与原告签订劳动合同，但从日的保密协议看，被告与原告之间是存在劳动关系的。
本案原、被告之间的保密协议约定了被告应保守商业秘密，故可以设立违约金条款，同时该保密协议约定被告不得从事与本公司业务有竞争的任何业务活动，不得利用公司已经建立的销售网络从事经销活动，此内容应属于竞业限制的规定。原、被告之间从员工手册和保密协议分别约定了被告的保密义务和竞业限制的义务。但根据法律规定，竞业限制的最长时间为三年，而且当事人在约定竞业限制条款时，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动关系后，给予劳动者经济补偿。因此，支付经济补偿是用人单位的一种义务，而非抗辩权，并不需要劳动者的主张才支付，故原告称被告从未要求原告支付经济补偿金，被告无权直接解除竞业限制约定的理由难以成立。本案原告在双方劳动关系结束直至提起仲裁的一年半时间内，并未支付被告经济补偿金，原告提交的日退工手续回复中也未反映原告将支付竞业限制经济补偿，而且从原告提供的证据也不能证明原告实际发放被告的工资中的确包含了竞业限制和保密费用，故被告认为可以不遵守竞业限制的理由是成立的。而且原告提供的证据并不能直接证明被告现工作单位所掌握的原告认为只有其所有的商业秘密是被告泄露给其现工作单位的。因此，原告诉称被告违反了保密约定的理由难以成立。依据日实施的《劳动合同法》第二十五条规定，除了该法第二十二条、第二十三条规定（该法第二十二条规定的是培训及服务期，第二十三条规定的是保密和竞业限制）外，不得约定由劳动者承担违约金。第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”因此，如果本案发生在日之后，则原被告之间就保密内容约定的违约金属于无效条款，原告不得依据该项约定要求被告支付违约金，但是如果可以证明被告违反保密约定给原告造成了损失，原告可以要求被告赔偿；就竞业限制内容原被告可以约定违约金，但是应该同时约定在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付经济补偿的内容，而且，竞业限制期不得超过二年。
15、竞业限制与脱密期
A系某化工公司工程师,与公司签订有无固定期劳动合同。工作中，A参与了公司的一项新工艺流程设计，公司于是要求A签订保密协议，协议中约定：A在工作期限内应对公司的技术秘密予以保密；A如要解除合同离开公司，则必须提前六个月通知公司，公司将采取调离其原岗位另行安排工作的防泄密措施；A因任何原因离开公司，应在离开后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作；公司因要求A遵守保密约定，同意按月支付A一定数额的保密津贴。经协商一致，双方签署了上述保密协议。
数月后，A因个人原因申请辞职，公司要求A继续工作六个月，公司将对其重新安排岗位，并再次提醒A在六个月后不得到有竞争关系的单位工作。A认为这份协议过于苛刻，且对其今后就业极为不利，于是要求公司取消有关“离开公司后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作”的协议规定。公司认为保密协议经双方协商同意并已签字，履行保密义务是员工的职责，因此拒绝了A的要求。A不服，双方于是发生劳动争议。
A认为：自己在离开公司时提前六个月通知，公司可以马上调换其岗位，并在六个月内采取一定的措施以保护公司的技术秘密；自己离开公司后，不再接触公司的技术秘密，因此，公司再规定自己在离开后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作，限制了自己的就业权利，违反了劳动法的规定。
公司认为：A在公司工作期间所接触的技术均是公司的核心机密，公司为保护专有的技术秘密才与A签定保密协议；由于技术秘密的防泄露措施并不多，所以要求A在离职后三年内不得到竞争单位工作也是保护技术秘密的措施，这个协议经双方协商同意签订，公司已按月支付了保密津贴，A现在反悔没有依据
本案的争议焦点是：用人单位为了保护自己的技术秘密或商业秘密，能否与涉密的劳动者签订协议约定解除合同的提前通知期又约定解除合同后的竞业限制期。
商业秘密是指：不为公众所熟悉、能为权力人带来经济效益、具有实用性并经权力人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。商业秘密是一种无形财产权，对商业秘密予以法律保护，是保护正当竞争、保障市场经济有序运行的必然要求。《劳动法》规定：“劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，《劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”根据以上规定，用人单位为了保护自己的商业秘密，可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项，提前通知期和竞业限制就是保守商业秘密的具体措施。
提前通知期和竞业限制是否可以在合同中同时约定？《上海市劳动合同条例》第十六条第二款规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期。”根据以上规定，提前通知期和竞业限制不能同时约定，也就是用人单位只能采取其中的一种作为保护商业秘密的措施，该项规定的实质涵意，应是防止用人单位的过度限制而可能影响劳动者的择业权利。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》对提前通知期并未进行规定。
本案中，化工公司为了保护其新工艺不被泄露，与参与研制该工艺的员工签署了保密协议，这本身是合法合理的。但在保密协议中，既规定了竞业限制期，又规定了提前通知期，对劳动者的择业权作了过度的限制，而且按月支付保密津贴仅仅是针对保密约定，对于竞业限制未约定在合同终止或解除后的经济补偿事项，违反了劳动法规的相关规定。因此，公司在保密协议中约定了A的竞业限制期，就不得再约定解除合同的提前通知期，双方的解除合同提前六个月通知的约定不能产生法律约束力。
16、建立劳动关系应当订立劳动合同
日,申诉人A以被诉人开张不景气,内部管理紊乱为由,要求总经理A同意支付工作期间实际应得工资后辞职,A当即表示不同意,并通知公司计财部暂扣A当月工资,A不服并向当地仲裁委员会申诉。被诉人中外合资某房产公司于3月23日在当地某日报上刊登招聘公关经理广告,承诺月薪l600元,A于同月27日应聘上岗,双方一直未能签订劳动合同,公司开张不久,业务不景气,员工思想波动较大。A考虑到在被诉人工作没有发展前途,遂起离走之意。
仲裁委员会认为:中外合资某房产公司属中外合资企业,其招用员工不签订劳动合同是错误的,根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定:建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动部办公厅《关于&劳动法&若干条文的说明》第十六条规定:《劳动法》第十六条明确“建立劳动关系的所有劳动者不论管理人员,技术人员还是原来所称的固定工,都必须订立工功合同,应当在这里是必须的含义”。《中外合资经营企业劳动管理规定》第二条也规定“合营企业职工的雇用,解雇和辞职……等三项,通过订立劳动合同加以规定”。所以说,用人单位与劳动者劳动关系依法建立的唯一根据就是依法订立劳动合同。A与被诉人劳动关系实际上只是一种事实劳动关系,如果双方不同意补签劳动合同,劳动者又不同意继续维持这种劳动关系时,可以终止劳动关系,但原实际工作时间工资按同级员工标准给予,不得克扣。
仲裁结果：1.终止中诉人与被诉人之间的劳动关系;2.补发申诉人工资1600元经验教训：1.建立劳动关系应当订立书面形式的合同。2.所有企业员工(包括固定工、临时工、合同工、技术人员、管理人员等)均通过订立劳动合同来确立劳动关系。3.用人单位招用员工、调进员工,接受分配的职工后,也应通过订立劳动合同来建立劳动关系,行政招工、行政调动、行政接受大中专毕业生或退伍转业军人本身并不当然合法确立了双方的劳动关系。
依据日《劳动合同法》的规定：1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
17、合同期与服务期异同与适用
A与某科技开发公司签订有四年期限的劳动合同。合同履行将近一年时，科技开发公司制定了一项开发新产品的计划。公司计划对A进行培训。为此，双方签订了培训和服务期协议：公司出资约五十万元培训，培训后为公司服务十年，否则按未服务年限赔偿培训费。A培训结束后继续工作履行服务期。不久，双方劳动合同即将期限届满，由于服务期还有多年，公司通知A续订劳动合同，A表示自己承担了重要的技术研发工作，要求公司升任自己为技术部门经理，并相应增加工资和待遇；公司则认为产品开发工作成果尚未确定，A的要求一时难以满足，表示等新产品开发成功后再予考虑。经过几次协商，双方仍各持己见，以致未能续签劳动合同。A认为双方不能就续签合同达成协议，原合同就应期满终止，于是，A就在原劳动合同期限届满之后离开了公司。双方于是发生争议。
约定的服务期没有全部履行完但又续签合同不成，可否在合同期限届满时终止劳动合同。根据《上海市劳动合同条例》的规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期做出约定”；根据“关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知”的规定：“劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任”。以上规定表明：用人单位在出资培训劳动者的前提下与劳动者作出的服务期约定，对劳动者产生法律约束力。劳动合同期限与服务期限不是同一法律概念，当这两者不一致时如何处理？根据“关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知”的规定：“约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同”。
当事人因续订劳动合同的条件经协商不能达成一致而续订不成怎么办？根据“上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）”的规定：“劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止”。以上规定表明，双方当事人因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按照原劳动合同确定的条件继续履行。
综上所述，A以双方经协商无法续签新合同为由一走了之，违反了双方关于服务期的约定，应当承担违约责任。因此，A要么回科技开发公司继续履行剩余服务期，要么按协议承担剩余服务期的赔偿责任。日实施的《劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”《劳动合同法》第二十二条仅仅规定了“用人单位为劳动者提供专项费用，对其进行专业技术培训的”可以约定服务期，对于原《上海市劳动合同条例》中规定的“出资招用、或者提供其他特殊待遇的”均未提及，而且《劳动合同法》第二十五条规定，除了该法第二十二条、第二十三条规定（该法第二十二条规定的是培训及服务期，第二十三条规定的是保密和竞业限制）外，不得约定由劳动者承担违约金。实际上，服务期的约定缩小了适用范围，即仅限于“用人单位为劳动者提供专项费用，对其进行专业技术培训的”情形。
18、公司搬外地合同解除的经济补偿
A原系一上海某软件公司的首席设计师，自2001年4月进公司。2004年11月接到公司通知：公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自11月底解除合同。A不愿随公司搬迁，于是公司于2004年12月初为A办理了退工手续，但补偿问题却拖延不决。A在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。
仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。据此，仲裁庭作出了公司应支付A4个月工资的经济补偿金的裁决。
公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北京即较典型。在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。于是现行劳动法有一条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除合同。但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条规定：用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中A在公司工作了3年零8个月，按该条法律规定，公司应当支付给A4个月工资的经济补偿金。
日正式实施的劳动合同法第41条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”第46条规定，“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。该法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
因此，如果此类案件发生在日之后，用人单位也是同样需要支付经济补偿金的，只是在计算上要按照劳动合同法的规定执行。
19、工作岗位发生变化，可以再约试用期吗？
L在A公司担任销售工作，她与企业签订的劳动合同至今年10月期满。9月份，公司人事部通知L：“由于你工作出色，公司决定从下个月开始，升任你担任市场主管。按照公司的规定，新上任人员必须有半年的试用期。”L听后很高兴，并与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。
未曾想到，她做销售是一把好手，但当市场主管后却连连出错，公司于是解除了她的劳动合同，理由是：根据《劳动法》第二十五条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
根据日开始实施的《上海市劳动合同条例》第十九条规定：“劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”日实施的《劳动合同法》第十九条，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因此，无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化，续订劳动合同都不能约定试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。部分劳动者续订劳动合同时，虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。一般来说，用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现，做出是否延续其劳动关系的决定。当然，这不影响对于新的岗位约定“试用期”。但是，这种具体岗位的“试用期”并不属于劳动合同调整的范畴。
这样看来，L续订劳动合同是不能约定试用期的。如果L不能胜任新工作，A公司应对她进行培训或者调整工作岗位。如果以后仍然不能胜任工作，公司可以解除劳动合同，并将处理决定通知工会。当然，解除劳动合同还应提前三十日以书面形式通知宋女士。
20、订立劳动合同留意地域因素
A在一家台资企业工作，最近遇到了一件让他烦心的事。原来他们公司的厂开在广东省东莞市，他最初在厂里担任生产主管。此后，他被调往公司在北京的办事处，又再调到上海的总部工作。在广东工作时，A与公司签有劳动合同，在调往北京后又与公司续延了合同期限，在履行合同期间，被调往上海。频繁的调动给A的生活带来了很多不便，A决定辞职。
可是公司却说，辞职就必须按照合同中约定的数额支付违约金，面对高额的违约金A左右为难。他听说，上海市的有关规定不同于广东省和北京市，员工辞职不必支付违约金，希望了解一下。
北京、广东：根据北京日起施行的《北京市劳动合同规定》以及广东省日起施行的《广东省劳动合同管理规定》，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。
上海：上海市日起实行的《上海市劳动合同条例》，率先对劳动合同约定违约金作了特别规定。同时，根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《上海市劳动合同条例》只作了原则性的规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”
《广东省劳动合同管理规定》中没有关于违约金数额的条款，那么在广东，违约金的数额是不是可以由当事人任意设定呢？答案当然是否定的，还是应当遵循公平原则，根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。双方由此发生争议的，也只能由法官自由裁量了。此外，根据《北京市劳动合同规定》，劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿。《广东省劳动合同管理规定》规定：“由于当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行，由过错的一方承担违约责任；给对方造成损失的，必须承担赔偿责任。”“劳动者违反法律、法规和规章的规定解除劳动合同，经劳动争议仲裁委员会裁定后，劳动者必须返回原用人单位履行劳动合同，并赔偿造成的经济损失。”就是说，在北京和广东，一方违约在按照合同的约定支付违约金的同时，如果给对方造成损失的，还应当承担赔偿责任。
然而，上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了由用人单位在违约金和赔偿金中“两者取一”的原则。特别提示：企业管理者在处理劳动合同违约金问题时，应当注意以下几点：首先，在订立劳动合同时要清楚地知道，自己所处地域的劳动合同是如何规定的。如一家上海企业在北京招聘一名在京工作人员，如果该员工是与上海总部直接订立的劳动合同，哪怕人在北京，适用的也是上海的规定；如果员工是与在京分公司或办事处订立的劳动合同，适用的则是北京的规定。只有熟悉当地法规或规章，才能因地制宜，成竹在胸。其次，可留心收集当地设定劳动合同违约金的案例，帮助自己合理设定违约金的数额。若在上海，违约金数额应当高于实际损失，否则就没有多大意义。在北京，违约金的数额一般也不应低于员工3个月的工资。要是数额太低，将失去惩戒意义。但是数额太高，也会引起争议。两种情形，都会损害用人单位的利益。第三，千万别错过了主张违约金权利的时效期。对于辞职者逃避支付违约金的现象，用人单位应及时通过法律渠道主张权利。如果一味地拒绝退工、扣留档案，往往既妨碍了员工正常就业，也会使自己的权利遭受损失。
无论北京、上海，还是广东，请务必在发现员工违约离职的60日内，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。依据日《劳动合同法》的规定：1、在劳动合同或保密协议中，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者未返竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。2、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。3、除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。所以，如果本案发生在日之后，且该公司和A的违约金约定不属于《劳动合同法》所规定的两种情形，该违约金的约定将面临因违背《劳动合同法》的规定而失去法律效力，即A在日之后辞职，无须向该公司支付劳动合同约定的违约金。
21、辞退试用期员时也要支付经济补偿金的情况
A大学毕业后应聘到一家出版公司工作，与其签订了一份为期1年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。从到，在公司突然向A发出了辞退通知，告知A工作表现不理想，不符合录用条件，要求其立刻办理交接手续。A很无奈，只好办理了交接手续，到了月底，公司没有发放工资，A到公司讨要工资，公司只给了其半个月工资，A不服，向劳动法律师咨询后向劳动部门提起了申诉，最后仲裁委员会不仅支持了其未支付的工资，还给了她一个半月的经济补偿金。
此案中劳动者由于通公司签订了1年的劳动合同，根据日之前北京市原有的有关规定，其试用期不得超过30日，因此公司在日辞退员工的日期已经过了试用期，因此应该支付经济补偿金，由于离职时公司没有支付经济补偿金，因此公司应该支付50%的额外经济补偿金。
在日常生活中，劳动者和公司签订劳动合同时，一定要注意时间限制。依照日之前北京市原有的有关规定，劳动合同期限在６个月以内的，试用期不得超过１５日；劳动合同期限在６个月以上１年以内的，试用期不得超过３０日；劳动合同期限在１年以上２年以内的，试用期不得超过６０日；劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。试用期包括在劳动合同期限内。依照日正式实施的劳动合同法第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
在此提醒用人单位，如果要在试用期内辞退员工，那么首先应该看看你们约定的试用期是否符合法律规定，是否已经过了法定的试用期，如果不和规定或者超过了期限，那么，在辞退员工时就要谨慎行事了，因为这里面涉及经济补偿的问题。
22、被迫辞职可以得到经济补偿金
A是某公司职工，2007年3月与公司签订了为期5的的劳动合同，2009年3月，公司更换了主要负责人，新负责人以A不适合工作为由，要求与A解除劳动合同，A不同意。公司便采取了增加A劳动强度，减少A奖金收入等办法予以刁难。A在不堪忍受的情况下，提出如果公司提出解除劳动合同，他本人可以签字同意。但公司坚持让A自己先写“辞职报告”，然后由公司批准。A坚决不同意这样做，但公司许诺：如A照办，公司可以给予A一笔比较丰厚的生活补助，还可以按照劳动法有关规定支付解除劳动合同的经济补偿金。在这样的情况下，A于2009年5月向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后的生活补助和经济补偿金却毫无踪影。A找公司索要，公司拿出A的“辞职报告”说，生活补助是单位对被辞退人员的抚恤，根据劳动法规定，经济补偿金在用人单位提出解除劳动合同时才支付，A是自动辞职，没有上述两项待遇。A非常气愤，提出申诉，并提供了公司要求他递交“辞职报告”的证据。劳动争议仲裁委员会经审理，裁决公司支付A两个月工资的经济补偿金，仲裁费用由公司承担。
本案关键是A提交的“辞职报告”是自愿还是被迫的。本案的A掌握并提供了相应证据，从而使这一案件得到处理。
劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔号)第五条规定：“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。日正式实施的劳动合同法规定，“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述规定，解除劳动合同，如果是用人单位提出的，必须要依法支付劳动者经济补偿金，如果是劳动者主动提出的，则没有相应规定。
本案中，本来是公司希望并促使解除劳动合同，却采取种种刁难和欺骗手段，诱使劳动者提出“辞职”，显然是在规避法律规定，从而避免支付经济补偿金的责任。但是由于A掌握了公司强迫和诱骗自己递交“辞职报告”的证据，从而使本案的事实得以澄清。在被强迫和欺骗情况下，劳动者作出的意思表示不能认为是真实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。
23、企业没有安排年休　辞职女工维权获赔
带薪年休假是企事业单位职工的一项合法权益，但一些单位为降低生产成本或其他原因，在职工年休假问题上采取了一些不合法做法。近日就有这么一个案例：市民黄女士从某婚庆公司辞职后，因公司在其2008年工作期间未安排其年休假，又无支付其相应的报酬补偿，将该公司告上了法庭。法庭最后支持黄女士的诉讼主张，判处婚庆公司支付黄女士2008年未休年休假工资561.10元。
在职工带薪年休假问题上，国家法律法规有何具体规定？现实中，我市一些单位在年休假问题上的一些做法是否妥当呢？本期《热线说法》栏目邀请市总工会律师张崇伟，为读者就此做一解读。
案例回顾&&&
企业未安排年休 女工起诉要赔偿
市民黄女士2006年进入某婚庆公司担任仓库管理员，双方签订劳动合同。日，黄女士向公司提出辞职，理由为公司在用工方面不规范、其自身利益受到侵害。同月13日，双方劳动关系解除。之后，黄女士向法院提起诉讼，要求该公司支付其2008年年休假工资688.5元。
在法庭上，黄女士认为，因公司未按相关条例安排其年休假，要求法院判令公司支付2008年应休未休年休假的工资报酬。
针对黄女士的诉求，公司方称，2008年，黄女士在公司未做满整年，不应该享受年休假，故不同意支付黄女士年休假工资。
法院审理后认为，根据相关规定，黄女士在公司工作已满1年未满10年，2008年其年休假应为5天。黄女士在公司工作至日，根据工作时间折算，黄女士2008年应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假，因此，作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。
据此，法院依法作出上述判决。
法律关注点&&&
问题一、我国相关条例对企事业单位职工的年休假有何具体规定？各类企业都要遵照这一规定吗？
律师：我国目前规范职工年休假的法规有3个：国务院颁布于日起实施的《职工带薪年休假条例》、人事部于日颁布实施的《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》、人力资源和社会保障部于日颁布实施的《企业职工带薪年休假实施办法》。
《职工带薪年休假条例》对职工的年休假的期限作出了具体的规定：即职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。各类企业、机关事业单位都要执行该条例。
条例同时规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
问题二、该婚庆公司对黄女士有关年休工资的诉求表示，2008年，黄女士在公司未做满整年，不应该享受年休假。这一说法为什么没有法律依据？
律师：《职工带薪年休假条例》规定职工享受年休假的条件是职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
上述案件中，黄女士从2006年进入婚庆公司，在该婚庆公司工作已满一年。根据《职工带薪年休假条例》，黄女士享受2008年的年休假权。但是因黄女士未在2008年工作满一年，在与婚庆公司解除或者终止劳动合同时，2008年度的年休假天数，应按照黄女士2008年度在婚庆公司实际工作日历天数（165）&365天&5天=2.26天来计算。折算后不足整数的部分不支付未休年休假工资报酬。
因此，婚庆公司的主张没有法律依据。
问题三、目前，我市一些事业单位存在若女职工当年已休产假6个月，就不给予安排带薪年休假的做法，这一做法合法吗？
律师：按照《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》与《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期不计入年休假假期。因此职工在享受了探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期，仍享受当年年休假假期。一些单位在职工享受了探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期，扣除职工当年年休假假期的作法是不合法的。
24、合同到期未终止 离职决定被撤销
金霞于日入职于外资酒店后，经过自己的努力被酒店聘为总监，月工资1万元。日，酒店与金霞签订了期限为日——日的劳动合同。日该劳动合同到期后，酒店既未与金霞终止劳动合同，也未为金霞续订劳动合同。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
日，金霞在工作时，酒店人事部向金霞送达了《续签劳动合同通知书》并要求金霞续签一式叁份的劳动合同，金霞发现该劳动合同中除合同期限及工资降为5000元的条款有变化外，其余条款与原劳动合同一致。金霞在一式叁份续签的劳动合同书中签上了自己的姓名并同时在该劳动合同书上注明“不同意降低工资”之字样后交给酒店人事部。金霞在《签收回执》上明确标明“本人同意续签劳动合同”。
日，酒店人事部通知金霞办理离职手续，在金霞的要求下酒店向其送达了办理离职手续的《通知书》和标有“本人对以上通知内容不予认可，不符合法律规定”字样的《签收回执》。
日，金霞向劳动仲裁委员会提出申请，要求仲裁委撤销酒店作出的离职决定并继续履行劳动合同。
日，劳动仲裁委员会裁决如下：撤销酒店于日对金霞作出的离职决定并继续履行劳动合同。
［专家评析］
依据《北京市劳动合同规定》第40条“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续”、第45条“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，酒店与金霞签订的期限为日——日的劳动合同，在日期满后，酒店未按法定程序与金霞办理终止或续订劳动合同手续而形成了事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。
日，酒店在金霞续签的一式叁份劳动合同内容中，未与金霞协商一致，强行变更劳动合同中的条款，因金霞就工资数额之条款提出书面异议，酒店就于次日要求金霞离职的行为显属是违法解除劳动合同的行为。
所以，依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条之规定，劳动仲裁委员会撤销酒店于日对金霞作出的离职决定并继续履行劳动合同的裁决合法有据。
25、只要女职工生育第二胎，一律违纪处理？
J女士1987年6月从上海市冶金高级专科学校毕业被分配进某钢铁公司技术部任技术员。1990年J某经公司同意后结婚，并于日生育一女。由于当时生育保险尚未实行社会统筹，钢铁公司按当时的规定给予其报销了生育医疗费用并发放了产假工资。1995年钢铁公司实行全员劳动合同制度，与J女士签订了为期五年的劳动合同，2000年2月双方又签订了无固定期限劳动合同。
1998年J女士离婚，女儿由法院判归其前夫抚养。2003年12月J女士再婚，又向公司要求请婚假，公司不同意，认为她已经休过婚假了，不能再休了。J女士遂请事假五天办了婚事。2004年11月J女士经医院检查怀孕了，又向钢铁公司要求产前检查作公假处理，公司亦不同意。于是J女士向计划生育主管部门要求开具准生证明，拿到准生证后她将该证明提交单位的人事部，但人事部仍不同意作公假处理。日J女士生育一子，属剖宫产。她当日电话告知人事部要求请产假，人事部不同意。并根据规章制度的规定认为J女士严重违纪，向公司总经理办公室提交了书面处理意见。7月15日总经理办公室讨论通过了人事部处理意见，作出了将她作违纪解除劳动合同处理的书面决定，当日向她邮寄送达了该决定和退工单。与J女士同住的其婆婆7月18日收到后代她签收了该邮件，但家属并未告知J女士被公司解除合同。
9月初有同事到J女士家中探望，向其告知：已经被作违纪解除合同处理，而且该书面决定已在公司内部的公示栏公示。J女士听说后不服，当年10月10日向劳动争议仲裁委员会申诉，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁委员会认为公司在7月15日作出解除决定，而J女士在10月10日前来申诉，其申诉已经超过60天的时效，故作出了不予受理的书面决定。J女士又立即向法院起诉，法院认为：J女士因生育需卧床休息未能及时申诉，符合实际需要，应当认为仲裁时效中止，故其10月10日申诉并未超过规定的时效，依法应当受理。
另查，某钢铁公司的规章制度中规定：“有下列情的，经人事部查实，总经理办公室讨论，可作违纪解除合同处理：……女职工违法生育，包括生育第二胎的；”经J女士配偶代理，社会保险事业管理中心于8月5日通过银行转账的形式向J女士发放了生育生活津贴和生育医疗费补贴。自日起，钢铁公司未再为J女士缴纳社会保险费。
经法院调解：钢铁公司撤销了其解除劳动合同决定，双方自7月15日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，钢铁公司不必为J女士支付产假工资，但需补缴其停缴之后的社会保险费。
用人单位根据规定有权将女职工违法生育作为违纪解除劳动合同的情形，对违反计划生育规定生育的女职工作解除劳动合同处理。但女职工生育第二胎并不完全等同于违法生育的，这两者并不能混为一谈。根据《〈上海市城镇生育保险办法〉实