司法实践中如何认定犯罪的社会危害性_浙江省诸暨市人民检察院
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司法实践中如何认定犯罪的社会危害性
时间：　　作者：诸暨市人民检察院　　新闻来源：诸暨市人民检察院　　【字号： |
犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，一种行为如果不具有严重的社会危害性，就不能被认定为犯罪行为，也就不能追究行为人的刑事责任。换言之，行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪，确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准，因此，在办案中，全面分析、判断具体案件及罪名的社会危害性具有十分重要的意义。但在司法实践中，要正确把握体现在具体案件事实、具体罪名背后的模糊、隐性的社会危害性却并非易事，本文拟对司法实践中如何正确判断犯罪的社会危害性这个问题进行初步探讨。　　一、问题的提出　　案例一：被告人许某，男，日生， 1986年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年六个月,1989年9月刑满释放。日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑八年,附加剥夺政治权利两年, 日刑满释放。日11时许,被告人许某窜至该市某旅社,见被害人方某（出生于日）与其弟弟正在旅社门口玩耍,便从背后将方某抱住,解开衣扣，将手从衣领处伸入方某的胸部，方某大哭，被告人许某捂住其嘴巴，继续摸方的胸部，方的弟弟见状大哭，数分钟后，方某母亲王某到门口查看，被告人许某便放开方某顾自逃离现场,后被王某抓获。本案对被告人许某的行为系猥亵儿童行为并无异议，争议的焦点是被告人许某行为的社会危害程度是否符合构成犯罪所要求的严重程度，一种观点认为，综合被告人许某主客观方面的各种因素考虑，其行为社会危害性严重，应受刑罚惩罚，构成猥亵儿童罪；另一种观点认为符合《刑法》第13条“但书”的规定，属情节显著轻微，不够成犯罪。　　案例二：被告人詹某，男，日出生。日下午2时许，被告人詹某怀疑妻子张某与某理发店员工“小伟”有染，遂到店内找叫“小伟”。因“小伟”不在，被告人詹某就用随身携带的自制尖刀胁持店内客人雷某，逼迫其他人员将“小伟”找来，并威胁说如果五分钟内不找到“小伟”，就用刀刺雷某。后公安民警赶到现场，对被告人詹某做思想工作，并答应詹某提出的要求将其妻子带到现场，被告人詹某才将胁持的人质释放。至此，被告人詹某持刀胁持雷某的时间长达半个小时。后被告人詹某又用刀抵住自己的脖子，直至其妻子张某赶到现场。本案在办理过程中，由于对绑架罪罪名的社会危害程度认识不同，存在以下几种分歧意见，一种认为构成人质型的绑架罪，另一种意见认为犯罪情节显著轻微，不构成犯罪，第三种意见认为詹某行为的严重程度虽未达到绑架罪所要求的严重程度，但仍具有较大的社会危害性，应依法予以惩处，应以非法拘禁罪定罪处罚。　　二、犯罪的社会危害性概说　　上述两则案例之所以存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议，主要原因在于执法者在承办案件的过程中，对具体犯罪事实、具体罪名所涉及的社会危害性认识不同所引起的。我国刑法理论通说认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中，社会危害性是本质特征，是我国刑法对犯罪的否定性社会政治评价，它决定了其他两性的存在。刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定性的法律评价。应受惩罚性是法律后果，它表明国家对于具有社会危害性和刑事违法性行为的应有的立场和态度 。那么什么是犯罪的社会危害性呢？对此我国刑法学界仁者见仁，智者见智，归纳起来，主要存在以下几种比较具有代表性的观点：一是事实说，主张社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害；二是侵犯关系说，主张社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯，是犯罪行为对我国刑法所保护的社会关系的破坏 ；三是属性说，认为社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。　　笔者比较赞同刑法学家赵秉志的观点，即“危害社会”是不以人的意志为转移的客观存在的事实，“社会危害性”则是一种事实特性，是“危害社会”的客观事实和社会对这种事实的特殊属性所作的概括和评价的统一 。事实说将社会危害性等同于社会危害过于片面。侵犯关系说则未能抓住社会危害性的上述特征，弊端更为明显。而属性说较为合理，即认为社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。　　司法实践的首要任务就是准确地定罪量刑，在罪刑法定的前提下，我们总是以为，立法者在制定法律的时候，已经将犯罪的社会危害性融入并体现在具体的刑法条文之中，如果一种危害社会的行为符合分则的犯罪构成要件，就认为其具有犯罪所要求的社会危害性。在办案时，我们往往习惯于从分则条文规定的犯罪构成要件去考虑是否构成犯罪或者构成何种犯罪，先理解刑法分则规定的具体的犯罪构成的标准，再用该标准去衡量已有的事实，当事实符合刑法规定时，便断定该事实为犯罪，反之则不构成。在这个过程中，以社会危害性为核心的犯罪实质特征往往被忽视，甚至被刑事违法性特征所架空，导致在定罪量刑中并没有起到实质判断的作用。但实际上社会危害性作为犯罪的本质特征，直接决定着是否定罪及量刑的轻重。一种行为是否构成犯罪，所犯罪行的严重程度如何，根本上还是看其是否存在社会危害性以及该社会危害性的大小。正如贝卡利亚所说的：“什么是犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。　　三、在司法实践中如何认定犯罪的社会危害性　　在审查案件的过程中，对于一个行为如何定罪一般应当首先考虑刑法第13条所规定的社会危害性予以考虑是否构成犯罪；其次从总则中的一系列限制性条件上予以考虑，如是否未成年人，有无刑事责任能力等；再次根据分则对不同罪名的构成要件上对犯罪行为进行审查。通过上述分析可知，社会危害性大小对于一个行为是否构成犯罪、罪行大小及量刑轻重都有重要的决定作用。但是作为犯罪本质的社会危害性总是以一种抽象、隐含的姿态出现，它总是被认为隐含在刑法定罪量刑的具体条文背后。尤其是一些刑法条文及其司法解释仅仅规定了空白罪状或者简单罪状，没有具体列明犯罪构成要件的情况下，或者说没有将犯罪的社会危害性量化的情况下，如何认定社会危害性并非易事。　　笔者认为，行为的社会危害性必须达到严重的程度，才能构成犯罪，是否构成严重程度，应考虑如下因素：　　1、行为所侵犯的社会关系的性质。这是决定行为的社会危害性程度的首要因素。犯罪之所以具有社会危害性，首先是有一定的社会关系所决定的，行为所侵犯的政治意义越大，犯罪的社会危害性也就越大。例如，危害国家安全罪侵犯的客体是社会主义的国家制度、政治制度和国家安全，而这是一个国家能够生存和发展的根本，因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大，正是基于此，我国刑法典历来将其置于刑法分则所规定的各类犯罪之首。反之，如果行为所侵犯的社会关系意义并不重大，如家庭关系、恋爱关系等，则行为的社会危害性就不大，因而也就不能构成犯罪。　　2、行为的性质、手段、对象、造成的后果及实施的时间、地点。犯罪的手段是否凶狠、残忍，是否采取了暴力的方式等等，对行为社会危害性的大小往往也有着决定性的作用。此外，危害行为是否在法律禁止的地点或者时间所实施，对于行为的社会危害性程度都有着直接的影响作用。　　3、行为人自身的情况及其主观因素。如实施危害行为的是成年人还是未成年人，其实施危害行为的主观心理是出于故意还是过失，犯罪动机是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯，这些情况对社会心理的影响是不同的，所以他们对社会危害性程度也是起着制约作用的。　　四、从社会危害性分析上述两则案例　　1、对于案例一中所说的情况，笔者以为被告人的行为已经构成猥亵儿童罪。根据刑法规定，猥亵儿童罪，是指威胁不满14周岁的儿童的行为。从法条的具体规定看只要行为人主观上出于追求性刺激的故意，且明知被害人是儿童，客观上实施了猥亵的行为，即可构成本罪。本案中，被告人许某为了追求性刺激对年仅9岁的幼女实施猥亵行为，从客观行为方面分析，被告人许某所侵害的对象系幼女，且只有9岁，其社会危害性相对于一般未成年人来说要高得多，同时被告人所采用的手段是强制性的，其危害性显然远远大于非强制性手段所实施的犯罪，此外，被告人实施猥亵行为的地点是在某报社门口，属公共场合，来往行人较多，造成的社会影响较差，社会危害性较大。被告人的行为给被害人的身心健康及其家庭带来了极为恶劣的影响，其行为已经严重侵犯了刑法保护的未成年人的合法权益。从主观方面分析，被告人许某有两次前科，第一次因流氓罪被判处有期徒刑三年六个月，第二次又因为奸淫幼女罪被判处八年有期徒刑，直至日才刑满释放，又被剥夺政治权利2年，实际上直至日，所有的刑罚才执行完毕。但是被告人许某却在刑满释放后不久又对幼女实施猥亵行为，说明其主观恶性深，人身社会危险性大。此外从案情看，被告人许某之所以对被害人实施猥亵的时间不长，是因为被害人的母亲及时赶至现场，许某才被迫逃离现场，停止犯罪。综上分析，笔者认为本案被告人的行为具备应受刑罚处罚程度的社会危害性，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。本案法院一审以猥亵儿童罪判处被告人许某拘役6个月，缓刑6个月。　　2、对于案例二中的情况，笔者以为被告人的行为不构成绑架罪。绑架罪是指行为人以勒索财物为目的，或者绑架他人作为人质的行为。根据刑法第239条之规定，犯绑架罪的可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑甚至死刑。法定刑的设置往往与犯罪的本质相联系，法定刑明确表达了立法者对某种罪行的评价和惩罚意图，这对于区分那些犯罪的外部形式特征比较接近的罪名是至关重要的，即所谓的法定刑对罪质解释的制约意义。我国刑法第239条对绑架罪规定了异常严厉的法定刑，那么在对绑架罪构成要件的解释上就应当予以考虑，也就是要对绑架罪的客观行为进行严格解释，将其缩小到与典型的可以判处十年有期徒刑到死刑的那种行为的危害程度相匹配的范围。本案中，被告人詹某的行为，从表面上看，似乎符合绑架罪的罪状构成要件，但实质上并不具备绑架罪这一严重犯罪的本质特征，表现在：从作案目的上看，被告人詹某之目的不属于重大违法目的。被告人詹某只是怀疑妻子与他人有染，心生不满，只是想迫使其妻子姘夫现身，系因家庭纠纷引发的案件，可谓事出有因，目的与动机的非法性或者违法性不明显，在整个作案过程中，被告人的目的都只是想让其妻子的姘夫或者其妻子到现场，没有理由将其归结为犯罪构成要件中的不法要求，更不宜归结为重大不法要求；从本案的暴力程度及伤害后果来看，被告人自始至终都只是用刀挟持被害人，并没有实际伤害到被害人，挟持的时间也不是很长，反映出被告人对其暴力行为有所节制，对被害人的人身威胁不是很大。因此，根据本案客观事实及相关情节来看，本案不具有与绑架罪相当的社会危害程度，不应以绑架罪定罪处罚。 　　笔者以为本案应当以非法拘禁罪追究被告人的刑事责任。本案中所争论的焦点就在于被告人詹某的行为是构成绑架罪还是非法拘禁罪。这就必然涉及到绑架罪与非法拘禁罪的界定问题。首先该两罪存在着很多相同点，不易分辨。如在客体方面都是侵犯了他人的人身自由权利；客观行为方面都表现为一定程度地非法剥夺或限制他人的人身自由的行为等等。但绑架罪和非法拘禁罪还是有本质区别的：其社会危害性大不相同。绑架罪的社会危害性远远大于非法拘禁罪。对于这一点我们可以从两个罪名的法定刑上得出结论。在现实生活中，确实有一些人因为一时冲动或者因为存在纠纷或者抓住被害人的某些弱点，绑架人质，索要钱财或者其他条件的。这种情形的绑架，显然不具有与法律严厉评价相当的不法程度，其实与非法拘禁、敲诈勒索等的危害程度差别不大，完全可以按照非法拘禁、敲诈勒索罪论处。本案中，对被告人的行为是否构成非法拘禁罪存在着如下异议：一是在地点上，认为非法拘禁应该是在相对隐秘的场所，而本案是发生在公共场所。二是在时间上，认为非法拘禁应该是控制在较长的一段时间内。非法拘禁是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。笔者认为，地点是否隐蔽、时间长短与否都不能作为认定本案是否为非法拘禁行为的因素。刑法条文或相关的司法解释中也没有把时间地点列为非法拘禁罪的构罪要件。实际上，只要其行为侵犯了公民的人身自由，便可认为已经构成了非法拘禁罪。同时就本案的社会危害性来说，其量刑程度与非法拘禁罪的量刑幅度也比较一致。因此，本案以非法拘禁罪定罪处罚是正确的，体现了罪刑相适应的定罪要求。　　一审法院判决被告人詹某构成非法拘禁罪。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （公诉科：祝叶飞）
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论受贿共同犯罪构成和认定.pdf58页
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茎公墨杰。的学位论文丝盗。丝越西逸鎏鱼趱弦』丛垒垄
是我个人在导师指导下进行的研究j：作及取得的研究成果。论文中除了特别加以
标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。
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权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解
密后遵守此规定。
作者签名：盐圆i理
论受贿共同犯罪的构成与认定
法律硕士专业学位论文摘要
业： 法律硕士
研究方向： 刑法学
作者姓名： 谢闻波
指导老师： 沈亮
受贿共同犯罪涉及共同犯罪与身份犯理论，是司法实践中富有争议的焦点问
题。正确理解和把握受贿共同犯罪的构成和处理，对于司法实践和反腐败斗争具
有十分深远的意义。本文试图在借鉴、归纳各种理论观点的基础一I，着重对受贿
共同犯罪的构成进行详细的论证，结合办案实践对不同类型的受贿共同犯罪的具
体认定提出自己的见解，
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共同侵权行为构成及其责任认定问题研究论文.pdf53页
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硕士学位论文
共同侵权行为的构成及其责任认定问题研究
姓名：马悦静
申请学位级别：硕士
专业：法律
指导教师：刘保玉
座机电话号码
山东大学硕上学位论文
随着社会经济的迅猛发展、科学技术的不断进步，当今社会生产所需要
的人和人之间的分工协作和配合也愈来愈多，现实生活中遇到的共同侵权行
为也逐年增多，而如何认定共同侵权行为一直存在着不同的认识和激烈的争
论，虽然最高人民法院的司法解释对此作出了规定，但其中所用的直接结合、
间接结合的表述又过于抽象，以致在实际应用中多有不同解释和标准，在审
判实践中不同法院、审判人员之间对同一类案件也往往有不同的处理结果，
这都需要对共同侵权行为如何认定及其相关问题进行确定，作者在所从事的
审判工作中也深刻体会到共同侵权行为认定的复杂性和多样性，本文结合个
人审判实践的诸多体验和对共同侵权行为的理论认识，对此进行了初步探讨，
以期对解决民事审判工作中遇到的相关问题有所帮助。
作者认为：对共同侵权行为的定性应当从主、客观两方面相结合来确定
其本质特征，即共同侵权指两人或两人以上基于共同过错，包括共同故意和
共同过失，或虽无共同过错但其行为具有客观的关联共同，数人的行为结合
为一个共同原因，且造成同一个不可分割的损害后果的，各行为人对受害人
的损害承担连带赔偿的责任。如此既符合共
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【期刊名称】
论刑法中的构成行为
【英文标题】 On Composing Act in Criminal Law【作者】
【作者单位】 【分类】
【中文关键词】 ，，【期刊年份】
【期号】 4【页码】 134
构成行为在我国刑法中一直缺乏系统研究，对其内涵、外延至今没有明确的界定，由此导致在刑法理论中要么完全忽视它的存在，要么就将它与其他行为混同，从而造成许多理论中的困惑。本文认为构成行为是位于犯罪构成客观要件中的一个核心要素，是一个规范的并且具有价值评判属性的行为概念，在此基础上，本文对它的法律性质、内部构造、类型等问题进行了初步探讨。
【全文】【】 &&&&
　　我国台湾学者洪福增认为，刑法各本条所指之“行为”，非普遍存在之“行为”，而系构成要件上之行为，故主张“行为”应在构成要件内容上予以把握，在构成要件上先论述“行为”即无意义。[1]不论这种观点是否完全正确，毋庸置疑的是，“构成要件上之行为”（即本文所论之构成行为）在刑法犯罪论体系中具有重要意义。
　　但我国刑法理论，并没有对构成行为展开独立而深入的研究，而主要是从其与犯罪构成之间关系的角度进行研究的。同时由于我国耦合式的犯罪构成模式不关注各个行为在这一体系中的定位，从而导致构成行为与实行行为往往交织在一起混同使用。这不仅使得构成行为失去了自身独立的理论价值，也导致实行行为在现行行为体系背景下发生错位，失去了其在犯罪论体系中的基础地位。这样一种状况不仅损害了整个行为理论的科学性，也对建立在行为基础之上的犯罪构成体系有着不可低估的影响。正如我国台湾学者许玉秀所言：“构成要件行为概念的确立应和行为概念分开，也是可以分开的。”[2]本文立足于我国刑法理论的现状，尝试将构成行为从实行行为和危害行为之中剥离出来，以确立其在刑法理论中的独立地位和价值。
　　一、构成行为的概念
　　我国刑法理论界对构成行为的概念主要有以下几种观点：
　　第一种观点认为：所谓构成行为，是指刑事法律规定的犯罪构成客观方面中的行为。[3]
　　第二种观点认为：构成要件的危害行为，是指构成某种犯罪不可缺少的实行行为。在这里，犯罪的实行行为与构成要件的行为实属同一概念。[4]
　　第三种观点认为：构成行为是对犯罪构成客观方面行为的高度概括，在外观上表现为具体的危害行为，从静态角度揭示出了构成行为的社会政治意义。同时，构成行为基于犯罪构成理论而分为基本的构成行为与修正的构成行为，实行行为作为基本构成行为的同一概念，从动态角度揭示出了构成行为的动态犯罪性。[5]
　　第四种观点认为：构成要件行为，又称犯罪成立所必须具备的行为要素，是指刑法所规定的、行为人意识和意志支配下的危害社会的身体动与静。由于刑法所规定的犯罪形态的的多样性，因此构成要件行为也包括多种形式，具体分为非实行行为、实行行为。[6]
　　笔者认为，第二种观点将构成行为等同于实行行为是值得商榷的，因为所谓构成行为实际上是构成要件行为的简称，就字面理解也就是居于犯罪构成要件中的行为。而犯罪构成要件是刑法用于评价犯罪的规范标准，居于其中的行为是立法者将现实生活中形形色色的具体行为抽象而成的规范概念，其寓居在语言符号世界中，并且承载着立法者的价值判断，在犯罪评价体系中，它处于评价标准的地位，所以它是一个规范的具有价值属性的概念。而“所谓实行行为，亦称实行犯罪，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必须的行为。”[7]这一行为是在现实生活中“实施”的具体行为，它现实地存在于事实世界之中，是被构成要件符合性判断后的、具有价值属性，进一步被违法性判断的事实性客体。所以构成行为是构成要件符合性判断标准中最核心的客观要素，而实行行为是被构成要件符合性判断后的事实性行为，两者实际上是评价标准和评价客体的关系，不应混同。值得注意的是，两者并不是居于同一阶段的判断标准和客体。
　　第三种观点认为“构成行为是对犯罪构成客观方面行为的高度抽象，在外观上表现为具体的危害行为，从静态角度揭示出了构成行为的社会政治意义。”这一说法有其可取之处，因为它指出了构成行为是一种“抽象”行为，并且担负着一定的“社会政治意义”。但是犯罪构成客观方面的行为本身就是对现实生活中行为的抽象化，构成行为不可能对其再进行抽象化。而且构成行为也不可能“从静态角度揭示出了构成行为的社会政治意义”，而是反映了立法者基于一定的社会政治因素考量后对现实行为的否定价值判断。同时实行行为也不能完全等同于基本构成行为，两者实际上是处于事实与规范的对应关系。对此上文已有详细论述，此处不再赘述。
　　第四种观点将构成行为定位为“犯罪成立所必须具备的行为要素”是可取的，但是这一观点一方面认为构成行为是“行为人意识和意志支配下的危害社会的身体动与静”，也就是说将构成行为理解为现实生活中构成犯罪所必须的事实性行为，另一方面又认为构成行为是“刑法所规定的”，即将这一行为定性为刑法规定的规范要素，这无疑陷入了事实与规范的自相矛盾之中，因为一个行为不可能既是物质世界中的具体行为，又是符号世界中的规范行为。同时这一观点将构成行为定性为实行行为与非实行行为的属概念，也是值得商榷的，因为构成行为与实行行为分属规范和事实两个对立的领域，不可能存在种属关系。
　　笔者比较赞同第一种观点，即认为构成行为是刑事法律规定的犯罪构成客观方面的行为。但需要强调的是，构成行为与一般行为和实行行为不同，它是一种规范性的行为。而且因为刑法中的犯罪构成包括基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，所以构成行为相应地包括基本的构成行为和修正的构成行为，前者直接地存在于刑法分则条文中，比如刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，就是抢劫罪的基本构成行为。后者必须将分则和总则条文结合起来，才能得出完整的概念，这主要是指分则罪状中存在的基本构成行为的未完成形态和共犯形态，比如结合刑法第23条和第263条的规定，已经着手实施以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为，就是抢劫罪的修正构成行为一未遂的抢劫行为。
　　综上所述，笔者认为构成行为是刑事法律规定的犯罪构成客观方面的规范行为。它包括基本构成行为和修正构成行为两种形式。
　　二、构成行为的法律性质
　　1．构成行为是犯罪构成要件和罪状中最核心的要素
　　作为犯罪评价标准的犯罪构成要件，实际上是从静态方面对犯罪行为必须充足的条件作出说明。大陆法系三阶层式的犯罪构成模式，是以构成要件符合性、违法性和有责性层层递进说明犯罪的。在规范层面，构成要件符合性阶段的行为框架的犯罪类型中行为是核心要素，整个框架是以行为为中心轴的，辐射到行为主体、行为结果以及因果联系和行为主观构成要件，如此共同构筑构成要件符合性的完整画面。行为是犯罪的基石，因而它也是罪体的根本，准确说来应该是罪体的核心要素，所谓罪体是犯罪构成的客观要件，是犯罪的客观层面，行为便是罪体之体的核心，如此定论也是对“无行为则无犯罪”的刑法格言的回应。[8]
　　如果说犯罪构成更多的只是刑法的注释学家们根据刑法规定的罪状所塑造出的解释性理论而非刑法的罪状本身，那么从刑法条文规定的罪状而言，构成行为是罪状描述的主要内容。虽然任何一个罪状都不可能（也没必要）包容某一具体犯罪构成的全部要件，而只能为分析和推导具体犯罪构成的全部要件提供“轮廓性”指导和“基础性”框架，[9]但是构成行为却是罪状的核心所在。罪状只是规定作为某一具体犯罪构成的特殊要素，犯罪构成的一般要素被抽象出来，由刑法总则性条文来加以规定。在一般情况下，某一具体犯罪的特殊因素即是构成行为，它通常是罪与非罪，此罪与彼罪相区别的根本要素，犯罪构成中的犯罪主体、主观方面和犯罪客体往往是根据总则推导出来的，一般情况下不会出现在刑法罪状中。可以说如果没有构成行为，罪状就失去了描述的对象和存在的必要性。
　　2．构成行为具有规范性
　　“规范”一词有两种用法，一种是与必然（is）相对应的应然（ought），指的是“应该如此”，但不是必然如此。“规范”一词的另一种用法，作为名词指的是行为的一种标准、范式，如“行为不规范”；作为动词指“统一”人们的行为，如我们说“用法律规范人们的行为”等。[10]本文所指的规范性，除以上规范作为名词的两种用法以外，还指它与事实性和特殊性相对的抽象性和普适性。
　　刑法的行为规范性质意味着刑法规范向社会提供了一个行为模式，将一定的行为规定为犯罪，从而为社会关系参与者的行为划定了一个自由的界限，提供了一个判断其行为是否触犯刑法并进而构成犯罪的客观标准。[11]这一标准是立法者从现实生活中同类案件形形色色的事实中经过抽象、概括出来的，具有共性的、决定犯罪性质的事实的类型化表述，它具体体现在刑法规范中即是犯罪构成客观方面的构成行为。构成行为存在于具体犯罪构成客观要件之中，也就是说，罪状中的特殊构成要件有别于具体犯罪构成中的案件事实，前者是规范层面上的概念，具有一般性和抽象性，不针对具体的人和事，可以反复被适用，后者是事实层面上的范畴，具有特殊性和具体性。[12]
　　刑法中构成行为的规范性与其他行为规范不同之处还在于，其他行为规范是从积极的、肯定的角度告诉人们应该如何行为的标准，如道德规范教导我们应该与人为善，不得杀人放火等，而刑法中的构成行为则意指如果有杀人放火的行为就构成犯罪，应被追究刑事责任。这说明构成行为是从否定的、反面的角度向人们提供一种应该不如此的行为标准，即如果现实生活中的具体行为与构成行为相符，即构成犯罪；反之，则不构成犯罪。
　　3．构成行为具有价值评判性
　　社会生活之利益，是一种社会事实，一种实然，这种实然的利益经过评价应经由法律加以保护，成为应然，成为任何人都应加以尊重的法益，须经有价值判断加以决定，这是刑事政策的重要任务之一，因刑事政策是刑事立法政策，是一般立法理论的一部分。刑事政策之价值判断，并非直接来自于经验之发现，而是依规范之价值尺度形成的。刑事政策涉及价值关联性，其任务之一，是将价值加以安排并加以实现。[13]具体来说，系指针对某一破坏法益的不法行为，经过刑事立法政策上的深思熟虑，认定非动用刑罚的法律制裁手段，无法衡平其恶害，或无法有效遏阻者，乃透过刑事立法手段，创设刑事不法构成要件，赋予该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。[14]从刑事立法的角度审视这一过程，可以说是将那些经过价值考量后认为有刑事处罚必要性的现实具体行为抽象、规范化为刑事法律中具体犯罪的构成行为，从而赋予犯罪性的否定评价过程。
　　由此以观，可以看出构成行为具有鲜明的价值评判色彩，正是立法过程赋予构成行为的负面价值，才使得以此为标准针对的事实行为，经过犯罪构成要件的评判之后，具有“犯罪”这一最为严厉的否定价值评判。通过这一价值评判过程，立法者的价值观得以以最直观的方式被一般民众所认识并传承，从而实现刑法作为行为规范的机能。
　　4．构成行为具有不可分性
　　构成行为的不可分性，是指构成行为是一个整体意义上的行为，可以单独承担犯罪客观要件行为要素的评价标准。一个犯罪构成只有一个构成行为，不可能存在多个构成行为。这是因为构成行为是立法者通过语言文字，将现实生活中千姿百态但具有某种共同法益侵害本质的行为抽象出来的规范行为，这一行为的抽象性和作为犯罪评价客观标准的功能，使之具有整体性和唯一性，以保证犯罪评价标准的统一和恒常。
　　但在现实生活中，某一具体犯罪的构成行为不仅对应为一系列的具体身体动作，而且在法律意义上也不仅是单一行为的形式，即可能只有一个行为，也可能包括多个行为。比如在抢劫罪中，其构成行为只有一个，即抢劫行为。但现实生活中这一抢劫行为表现为使用暴力或者威胁手段，强行把财物取走的一系列具体身体动作。在法律意义上，抢劫罪的构成行为则是由暴力或者胁迫的手段行为以及取财的目的行为构成的，任何一个行为都不能单独成为抢劫罪的构成行为。
　　三、构成行为的类型
　　构成行为包括基本构成行为和修正构成行为。基本构成行为是指在刑法分则规定的构成犯罪的基本行为形式，比如《》第条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”此罪状的前半部分即是强奸罪的基本构成行为。修正构成行为则是通过总则规定对分则基本构成行为进行修正存在的形式，主要是共犯形态和未完成形态的行为。《》第22―24条分别规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种未完成形态，第26条―29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种共犯形态。根据这几条总则规定，并与分则具体的构成行为相结合，就形成了未完成形态的修正构成行为以及共犯形态的修正构成行为。
　　同时，基本构成行为寓居在《》分则的罪状之中，可以说罪状主要是对构成行为和刑事处罚的规定，处罚的规定形式相对比较固定，那么罪状形式的差别主要是构成行为的差别。由此根据罪状的形式可以将基本构成行为分为如下几种：
　　（1）简单的构成行为，即刑法条文只对构成行为进行了简单描述，而没有超出罪名概括。如《》第条规定：“故意杀人的，处……。”即是简单构成行为。
　　（2）叙明的构成行为，
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