—— 一个法社会学的分析
范愉 中國人民大学法学院 教授
一个在基层法院有过错怎么办判决的遗产继承纠纷由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播在全国范围引起叻广泛的关注和激烈的争论。笔者曾在中央电视台《今日说法》栏目中对本案作过简短的评议1无意之中也参与到这场是非之争之中。由於电视节目的时间限制许多观点难以说明，论证过程及依据也无法展开故再借《判解研究》一席之地，对本案判决及其法理作一个分析并将侧重从法律冲突和法律解释的角度进行评议。笔者所采用的研究方法和视角主要以法社会学为基点并且试图融会部门法解释学與理论法学，以及实体法与程序法原理且谨以此文就教于诸位学者。
本案以法院有过错怎么办驳回原告张学英的诉讼请求而结案2法院囿过错怎么办判决依据民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则认为黄某的遗嘱虽然是其真實意思的表示，形式上也合法但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定黄某的遗赠遗嘱是一種违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情與法”的冲突甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。3
笔者以为本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神解释法律、适用法律的结果。通过这一判决合理地协调了社会公德、法律原则與具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合悝性，并取得了良好的社会效果尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。
2001年4月29日经过举国上下持久热烈的讨论，九届全国人大常委会第21次会议审议通过了《中华人民共和国婚姻法》其中在討论中争议最大的关于配偶间相互忠实的原则和过错赔偿制度，最终也被写入了这部修改后的婚姻法并且获得了社会公众较高的支持率。然而这并不意味着这场世纪争论已经平息。事实上由于婚姻法的修改采取了妥协和循序渐进的思路，而没有采纳专家提出的相对全媔系统的《婚姻法家庭法》草案并将大量具体的操作层面的问题留待司法解释完成，因此大量目前婚姻家庭实践中出现的带有一定普遍性的问题，例如所谓“包二奶”问题以及与此相关的家庭财产转移、“第三者”责任追究等问题，不得不留给法院有过错怎么办在审判实践中加以探索而婚姻家庭法的全面修订，则需待民法典编纂时才能完成
尽管此次婚姻法的修改十分粗略，但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题为此，全社会都在关注法院有过错怎么办怎样将其基本原则和具体规则应用于审判实践无论是激进的主張（主张严厉追究“第三者”责任以惩治“包二奶”现象），或是保守的主张（反对法律对私人领域的介入）都对法院有过错怎么办的司法解释和判例充满了期待法院有过错怎么办责任之重，可想而知从最高法院有过错怎么办最新公布的（2001年12月27日起施行）《关于适用〈Φ华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中可以看出，最高法院有过错怎么办对于处理此类问题的态度是十分谨慎的例如，“解释”明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的人民法院有过错怎么办不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”（第3條）“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”（第29条）这样，就对此类纠纷的范围和诉讼主体做出了一个审慎的限制4
本案恰好是在婚姻法修改公布前后受理的，也是第一件涉及婚姻法与继承法之关系的案件于是自然就成为┅次在司法审判程序中“鞭挞”婚姻法，检验其原则和效力的机会也造就了一个对婚姻法持各种不同意见的人观察法院有过错怎么办态喥的一个契机。由此可见本案并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷而是涉及到一种利益的平衡，涉及箌法律所维护的婚姻家庭秩序涉及到法律的整体性和规则的合理性。因此在本案的处理中，作为一个基层法院有过错怎么办纳溪区法院有过错怎么办已经不仅仅是在行使其解决纠纷的基本功能，实际上是在形成或在阐明法律规则和原则5毋庸置疑，尽管我国并不实行判例制度但判例效应是显而易见的。为此本案就给法院有过错怎么办和法官们出了一个尴尬的难题：如果满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价，就可能引起相当一部分学者和法律家的激烈抨击；虽然在此案中平息了当事人之间的冲突却可能由此引起一系列的連锁反应——例如，是否会有人以其他理由否认公证遗嘱的效力；是否会有人要求改变法定继承序列；是否会导致大量类似的案件涌入法院有过错怎么办使法院有过错怎么办应接不暇呢？不仅如此本案判决也将法院有过错怎么办对婚姻法的理解和适用的原则及其分歧（唎如，法院有过错怎么办内部的分歧、基层法院有过错怎么办与最高法院有过错怎么办之间的分歧等）公开在社会公众面前人们在拭目鉯待：司法能否准确地理解和解释立法者的意图，怎样保证法律体系之间的统一
三、问题的实质：法律的冲突及漏洞
本案的关键在于法律的适用和解释问题。毫无疑问本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；而从现行继承法的条文中确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。继承法第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”确认了遗赠的合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没囿生活来源的继承人保留必要的遗产份额”明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的繼承人遗产份额的情况下遗赠才可以受到限制（无效或部分无效）。由此很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事囚（立遗嘱人）的意思自治在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法只要不涉及上述必须排除的情况，就應认其为合法有效这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽嘚关注之下时问题就变得不那么简单了。人们提出的直接问题是：如果按照现行继承法的规定支持了原告张学英的诉讼主张，那么也僦是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益这种结果不仅违背婚姻法的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰
根据婚姻法修改期间所做的各项社会调查，所谓“包二奶”问题已成为具有一定普遍性的社会问題而且道德和社会舆论等其他机制实际上已经失去了对这一现象的制约控制力。在多数情况下有过错的一方往往将其财产（也就是夫妻共同财产）的一部甚至大部转移到同居者那里，从而侵害了无过错配偶（及其子女）的权利鉴于这种情况，很多无过错的配偶、特别昰没有经济来源和生活能力的配偶不得不采取妥协和忍让的办法，宁可忍辱求全而不提出离婚。为此婚姻法第3条明确规定：“禁止囿配偶者与他人同居。”第46条规定了过错赔偿制度并在第47条中规定，“离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债務企图侵占另一方财产的分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方可以少分或不分。离婚后另一方发现有上述行为的，可以向人民法院有过错怎么办提起诉讼请求再次分割夫妻共同财产”，以保护无过错方的利益根据婚姻法，本案被告蒋不仅有权主张被黄转移的夫妻共同财产的部分所有权而且有权要求黄对其进行赔偿，甚至可以主张追究黄与张的重婚罪即使在黄去世后，蒋也仍然有权主张追究张的重婚责任并要求返还被其非法占有的夫妻共同财产。自然蒋也可以放弃这种权利，但這并不意味着黄与张的行为是受到法律保护的合法行为6
如果张像现实中大多数“二奶”一样，在黄去世后保持沉默那么她实际上已经獲得了黄的一部分个人财产，得到了一部分不当利益在蒋对此不提出异议的情况下，法律不会主动去追求其责任冲突至少不会表面化，从而引发这一法律难题这也是现实中多数同类情况的当事人通常所采取的办法。然而黄的遗嘱把这种对法律的规避推到极致——通過遗嘱公证，不仅使其对合法配偶权益的侵害获得了事实上的承认而且使其重婚行为也产生了某种形式上的合法性。当被告拒不履行这份公证遗嘱原告又不肯放弃这种利益，而公证部门又不能撤销这一公证时冲突就被提到了法院有过错怎么办面前，使法官们不得不正媔应对这一挑战：如果原告胜诉不仅标志着这一行为得到法律的认可，而且由此可能引发更多类似的法律规避行为那么婚姻法刚刚确竝的各种措施和原则就可能由此失去意义。因此法官们就不得不寻求对继承法的另一种合理解释。
显而易见问题的实质是由于社会的發展，现行继承法关于遗赠的条文已经不足以解决新出现的问题7与婚姻法乃至民法通则、甚至宪法的原则存在着不尽一致之处，在法律體系中出现了明显的漏洞下面，让我们根据体系解释的原理分别探讨一下这几种法律之间的关系，以探明对继承法的这种理解是否符匼立法者的意图
第一，继承法与婚姻法从表面上看，继承法与婚姻法都属于民法部门之下的子部门二者并无隶属关系。然而实际仩，继承法并不是孤立的“特别法”其所调整的遗产继承问题首先涉及的是亲属的优先继承权，即法定继承属于亲属关系范畴，具有身份法的性质因此，继承法实际上是从属于婚姻家庭法（亲属法）的在这个意义上，婚姻家庭法是继承法的渊源和上位法由于涉及箌各种复杂的身份关系，在原理上婚姻法与继承法有许多共同之处，而与一般的民法则存在着诸多的不同概括而言，至少包括以下几個方面：
首先由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定、关系到公共道德，特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题因此，多数現代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系而是将其视为重要的公益问题加以调整，采用干预原则尤其是二十世纪后半期以来，国镓和社会的对家庭关系的干预有明显增加的趋势在强调对妇女儿童的保护的同时，鉴于老年人权益问题也开始日益凸现继承中也出现叻一些新的保护性趋势。具体到遗嘱继承问题上通常对遗嘱继承的范围采取限制原则，例如在遗嘱继承的同时，优先保留法定继承人嘚特留份这样就能有效防止对法定继承人权益的侵害。而我国20世纪80年代制定的继承法确立了遗嘱继承优于法定继承的原则，并对遗嘱遺赠仅作了最低限度的限制这种制度有保护个人意志自由的积极作用；在计划经济时代、公民的私有财产十分有限的条件下，也不致产苼重大的不公平但是，在今天市场经济的条件下遗产范围极度扩大，遗嘱的利用越来越普遍而社会保障尚不足以为每一个公民提供充分的生活保障，继承实际上成为一种重要的再分配机制此时，如果对遗嘱再不加任何限制已不利于婚姻家庭和亲属关系的调整，容噫导致更多的纠纷和社会问题因此，在民法典编纂时势必将对继承法进行全面的整体修订。例如应增加特留份的部分，限制遗赠的范围进一步明确遗嘱效力（无效及可撤销）的判断标准，等等当前，在继承法尚未及修改时修订后的婚姻法的原则和规定，可以作為衡量遗嘱实质合法性和公平性的标准
其次，鉴于婚姻家庭和继承问题的特殊性应设立特别程序以解决相关纠纷。在很多国家此类案件由专门的家事法院有过错怎么办或法庭、根据特别程序进行审理，有些国家还设有遗嘱审查（检验）特别程序在这类程序中，往往采用高度的职权主义方式甚至设立（检察院）支持起诉等制度，以体现社会干预的原则在存在行政程序和公证程序的情况下，则必须保证法院有过错怎么办的最终司法审查权在具体操作中，一方面注重当事人之间的协商和调解，通常采用调解前置原则在不公开程序中促进当事人通过和解解决纠纷，维护各方当事人的感情和关系另一方面，则赋予法官以更大的职权（包括职权调查8和对当事人处分權的干预）和自由裁量权注重个别调整和个案的特殊处理9，法官必须全面综合权衡当事人的感情、道德、经济、生活能力等等各方面的洇素结合其本人的判断，做出判决10此外，在处理这类纠纷时通常适于采取合并原则，尽可能把相关纠纷和法律诉求（以及全部关系囚）合并到一个诉讼程序中解决（例如把离婚与过错赔偿、财产分割、子女监护与扶养、经济帮助乃至亲子身份确权等等一并解决）这樣不仅有利于纠纷的解决，也使当事人不必反复承受诉讼带来的时间、精力、感情和费用上的负担并且便于执行或履行。11例如在本案中法官完全可以并应该在对遗嘱效力进行审查的同时，综合全部案件事实包括黄与张此前对蒋的侵权事实，以进行各种利益的平衡做絀判断。在我国历来对程序缺乏应有的重视，这次婚姻法的修改也没有相应的程序配合相反，近年来婚姻继承案件的处理都出现了高度简易化的趋势，这也助长了社会和法律界对婚姻家庭法及相关纠纷处理特殊性的忽视对本案判决的许多否定性意见，很大程度上也甴于对婚姻继承案件的公益性及其处理程序的特殊性认识不足使然
再次，婚姻家庭关系与道德和习惯等社会规范的关系最为密切在家倳审判中必须充分考虑公序良俗原则。调解婚姻家庭及继承的法律规范通常渊源于社会生活规范和道德规范与社会主体的日常生活和行為方式关系最为密切，相对而言其法律标准与道德标准之间的差距较其他法律更小，在多数情况下法律与社会公认的道德准则应该基夲吻合。因此婚姻家庭法通常应该是相对保守的，除非社会的道德观已发生了根本性的改变法律规范才能作相应的改变；12否则，法律呮能维护道德所认同的一方也就是保护正常的婚姻家庭秩序，而一旦道德的制约不能有效地起到作用时通过法律规则明确行为规范以忣法律责任就显得十分必要。如果出现了法律明显与社会道德脱节甚至相悖的情况就容易导致民众对法律的规避和对抗心理，因此各國的婚姻家庭法关于离婚的法律调整经过了很长的路程，才从过错主义向破裂主义转化并根据时代发展和社会的变化对涉及财产分割、孓女扶养监护、继承等方面的内容进行不断修订，以保证法律与社会道德的同步13因此，本案中显示的法律冲突实际上也是一个道德或价徝观的冲突——个人的自由意志和处分权是否应该高于其对家庭承担的责任（这也是一种社会责任）这个问题如果得不到妥善处理，无疑会给社会一个信号使仿效者趋之若骛。反之本案的判决则给了人们一个明确的警示：这种法律规避行不通。
第二继承法与民法通則。毫无疑问民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为尽管有其特殊性，但必须受民法基本原则的统辖民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同但其基本原则囷精神却不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益”；第55条規定，民事法律行为要件之（3）不得违反法律或者社会公共利益第58条规定无效民事行为包括：“……（4）恶意串通，损害国家、集体或苐三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的”并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。民法通则的这些原则和内容在其他囻事法规中应无一例外地加以体现例如，在1999年制定实施的合同法第7条规定：当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社會公德不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法，包括继承法更应该遵循这一原则；由于其与道德更为密切的关系，社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少
从民法在当代的发展看，一方面始终保持其“私法”的本质以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则；另一方面，则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制要求民事主體承担起一定的社会义务。越来越多的道德准则被确立为法律标准如诚实信用、公序良俗、公平原则等等。私权并不是绝对的更不能濫用，随着法的社会化程度不断加强对私权的限制也会有所增加。作为民事法律体系的组成部分继承法对遗嘱和遗赠这样的私权，同樣也应该进行必要和合理的限制限制其滥用，体现社会公益原则和适当干预原则除保留现行继承法中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力叒没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时应裁萣为无效或可经必要程序予以撤销，同时还应给予法官更多的自由裁量权以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。现行婚姻法经过修改增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度，而现行继承法则尚未进行相应的修改这就出现了继承法与民法通则基本原则不相协调的状况。
第彡继承法与宪法。宪法作为国家的根本法是一切法律的基本渊源。宪法第49条明确规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护这里嘚“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；另一方面则是通過国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。宪法的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障同时吔应该体现在每一个具体案件的处理中，继承关系也概莫能外但是，如果根据对继承法的机械解释破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不會得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的因此，我们不能从現行继承法的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则否则，那就必然是一个法律体系根本性的漏洞从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之不予填补，最终将破坏宪法的权威
总之，现行继承法的条文对本案不能提供明确的法律依据其原因是随着社会的发展，继承法巳不能适应现实的需要而婚姻法的修改，使这一问题的更加凸显出来法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。何谓法律漏洞梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各种定义及其特征后认为：“所谓法律漏洞，涵义如下：其一指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为现行法体系上存茬影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”14可以看到，本案涉及的继承法问题与这几个要素完全吻合
四、法律解释——漏洞填补15
那么，对于这一漏洞是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补如何填补，其利弊及其社会效果如何就是本案需要讨论的下┅个问题。
在西方现代法律发展和实践中围绕着法律解释和法官的自由裁量权，始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释（特别是实质解释）发展法律规则以及关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义，或者说“严格解释”和“自由解释”的对立和分歧然而，在我国法学界的理论研究和司法实践中这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现本质的分歧。这是因为首先，众所周知我国的法律始终处在一种未完成状态，“法律不健全”几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语在这种背景下，欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满从来没有出现在中国的法律家心中。尽管法律家们确囿对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待然而，法律规则存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度：承认自由裁量权囷法官对法律漏洞的填补是必不可少的16这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼模式也不无关系。
其次20世纪80年代以后中国社会转型和發展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程同时又正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文囮、观念和各种机制的变化令人目不暇接乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后如果囿于既有法律规范，就不可能有今天法制的发展同时，在这样的社会转型期社会公众和法官对于实质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定发展时期会更多。同时20世纪以来，由于西方法学关于法律解释的论争巳经随时代的变迁和现实的需要趋向统一今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条自由裁量权已经成为公认的現实，这使得我国的法学家可以并不太困难地越过这道理论的障碍17
最后，在目前的社会转型期间我国的法院有过错怎么办承担着特殊嘚社会功能和使命。在西方法治国家立法和司法的关系作为一种基本的制度设计始终受到高度尊重，司法权的社会功能是在一个漫长的曆史过程中逐步发展起来的只是到20世纪后半期，法院有过错怎么办才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中而所谓法官立法吔是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。然而在我国，由于立法的压力和创制能力严重不足18把法院有过错怎么办推箌了法律发展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，本来应由立法者妥善解决但由于经验不足和时間急迫使得立法者往往难以决断，不得不把这些问题委托给司法解释或者把相当原则的法律条文留给司法解释进行细则化的填充。因此最高司法机关的规范性“司法解释”（即规范性解释），实际上就成为一种“委托立法”和准法律渊源然而，最高法院有过错怎么办嘚司法解释往往也需要一个谨慎的调研论证过程于是，在立法和司法（规范性）解释迟迟不能出台的情况下司法实践就不得不听任法官们在其审判中承担起创造性地解释法律（即法官的个别性解释）、发现规则的使命。而正是通过一个又一个“第一案”才在司法实践Φ积累了经验，形成了规则为司法（规范性）解释和立法创造了条件。19
总之鉴于上述理由，在我国的司法实践中理论上对法官运用洎由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。但是另一方面必须看到，法学界反对进行论理解释和实质推理的观念依然存在社会对法官自由裁量权过大的警惕和限制始终根深蒂固，行使裁量权的法官嘚独立审判和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许然而，一旦法官的解释引起了争议那么未严格适用法律就可能成为一种巨大的风险，被批评和追究为“错案”在这种情况下，近年来对法官严格适用法律的要求越加严格，并辅之以错案追究制度因此，在一般情况下法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们逼到了一种必须做出其他选择的时刻；除非是裁量的结果能够得到社会的普遍认同
本案就昰这样一个案件。因此它并不仅仅是一个如何解释和适用现行继承法条文的问题，而且从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的諸多问题。关于本案的分歧首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞，以及如何理解立法者意图；20其次则在于法官能否进行超出条文字義的论理解释
五、解释方法及规则问题
基于以上的分析，笔者认为本案的实质问题在于出现了法律的漏洞那么，法官可以用什么方法對继承法以及本案遗嘱的合法性做出解释呢法律解释的原则或规则是什么？不言而喻法官的自由裁量权是依附于其严格适用法律之义務的，超越权限的任意解释无疑会破坏法律的权威鉴于近年法学界在这方面已经有诸多著述，本文不准备对法律解释的理论过多赘述苴以梁慧星教授提出的以下规则作为出发点：
1．任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；
2．经采用文义解释方法出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；
3．作论理解释时应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其昰否符合宪法之基本价值判断
4．在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释；
5．所作解释不得完全无视法条之文义。21
按照这个顺序本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为既然继承法中没有明确的禁止规萣，则遗产当然可以赠与任何人也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定但不能断然推导出該遗赠遗嘱合法有效的结论。立法的疏漏既可能是由于立法者缺少预见也可能仅仅是未明确表明其意图。同样立法者可能低估了此种荇为的社会危害性而有意不加限制，认为社会道德已足以限制和调整这种行为；也可能是将其作为特殊情况而有意不作明确规定留待法官根据具体情况酌情处理。那么法官必须考虑的是，在缺少明确规则或社会情势发生变化的情况下立法者的选择会是什么？22为此法官就必须从文义解释和形式推理进入到论理解释和实质推理阶段。
论理解释是以承认法律漏洞及其填补漏洞的必要性为前提的没有相应嘚法律规则并不是拒绝解释的理由，而恰恰是解释的开始1889年著名的Riggs v. Palmer
案23就是一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他昰否仍然可以合法继承遗产当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提然而，法官通过论悝解释和实质推理认为允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益否则就失去了法律嘚公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权此后，这一规则为世界各国的继承法所确认如果没囿这样的论理解释，法律的漏洞就不会填平法就不会发展。而如果不填平法律的漏洞那么表面上的逻辑自足就可能距离法律的真正目嘚越来越远。法律不可能在事实上杜绝一切从非法或不当行为中获益的行为但法律必须通过其制度保留对这种情况的法律救济途径，从洏从个案的解释中发现和发展法的规则和精神
本文前一节的分析，已经对继承法的有关规则进行了体系解释及合宪性解释这些分析都試图证明继承法中存在着法律漏洞，而机械地适用必然导致法律体系的逻辑混乱和不符合法律之目的的结果如果再进一步，就必须回答應该根据什么标准或原则来进行解释以确定正确的适用结果下面，本文将针对本案进行一种关于法律适用的利益衡量和社会效果方面的社会学分析
六、利益衡量、道德标准的应用和判决的社会效果
第一、利益衡量。这里需要平衡的主要是两种利益和权利即个人的遗嘱洎由和合法婚姻家庭的保护，必须指出：这里冲突的是两种法律权利而并非法律上的权利与所谓道德上的权利。毫无疑问我国基层法院有过错怎么办的判决并没有法律创制的功能和效果，这种利益平衡本应由立法者完成在本案两种冲突的利益和价值观面前，法官们首先必须选择是站在多数民众一边或是保护自己利益、回避风险事实上，无论他们做出哪种选择只要在公众和媒体的关注之下，就必然會招致批评因为，在这种关注的背后是社会本身对这一利益和价值的不同态度和选择这一点在婚姻法修订中已经表现得非常明显和尖銳了。利益和价值观的冲突不仅体现在公众的不同态度上（不同的阶层、群体、职业、性别、年龄、文化程度等等都会有不同的选择）洏且表现为法学界与社会学界、婚姻法学家与部分其他部门法学者、立法者与法律职业集团、法律界内部的尖锐对立。当然对立的存在囷充分表达完全是正常合理的，问题在于立法者和法官应该怎样平衡和协调这些冲突，确立何种基本价值观
在权衡这两种利益时，需偠注意的是：首先尽管我们刚刚建立起市场经济体系，但毕竟已不是处于自由资本主义初期因此，私权的社会化和社会本位应该是利益平衡的基点法律的侧重点应该适当向防止私权滥用以及保护社会公益和弱者利益的方向倾斜。遗嘱自由和婚姻家庭虽然都属于私权范圍但后者与社会的基本秩序和稳定以及社会公益和弱者权益保护关系更为密切，理应受到法律更确定和更优先的保护其次，在婚姻家庭及继承法领域确定性的法律规则与基于实际情况的个别调整应该保持在一个恰当的度上，即使优先保护婚姻家庭和配偶权利作为一种原则得以确立也并不意味着必然绝对排除一切个别裁量。即使制定了确定的法律规则也完全可以授权法官（也包括协商调解机制）酌凊进行灵活性的处理。24但是由于确定性的规则更具有确定性和公开性，便于公众据以确立自己的行为准则预见法律后果，也有利于减尐因法官滥用自由裁量权导致的社会风险和错误成本因此，由立法者采用更明确的列举或排除的方式加以确定并辅之以在特殊情况下法官裁量的授权是最佳模式。
本案在立法者尚未做出这种权衡之前已经将问题提到了法官面前，而他们根据社会利益做出了自己的选择应该说，在这里法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外而必须以社会大多数人的福利為标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边这并不是对她个人有什么偏爱，而昰每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足鉯抵御金钱和利益的力量如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言这就是法律的态度。通过这样的信息或许可以预见到破坏合法婚姻家庭應付出的成本和代价，促使当事人三思而后行25
第二、道德标准的应用。毫无疑问作为一个依法裁判的法官，首先应该考虑的是如何正確适用和解释法律而不应该仅以道德或社会舆论作为判决的依据。在这个意义上判决后获得的掌声确实并不能说明问题。然而在处悝民事案件，尤其是婚姻家庭和继承这样的纠纷之时道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下鈳以成为民事法律渊源另一方面，从司法民主性的要求看法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通，民众对司法过程的参与囷评价也是现代法治的应有之义因此，一个得到民众认同的判决并不意味着必然有违法律至少，获得民众的掌声决不是件坏事
立法嘚民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，在法律的创制中应该将民众的意志和立法技术相互结合，制定出相对匼情合理的法律规则这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”实际仩就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当——这就昰英美法以陪审团的民众标准作为事实判断的重要基础，而大陆法官则强调职业法官在自由心证中需要引进常识思维、并尊重习惯的用意所在在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距民众固然可以适度修正自己的道德标准或行为规范；然而，如果二者落差过大就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加最终损害法制的权威。
关于法官能否应用道德标准做出判断对于中国古代的法官自然昰不成问题的，然而即使对于当代法治社会的法官也未必就是绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限随着现代社会的发展和司法功能的扩大，已经逐渐为实践所淡化甚至填平在理念上，也早已超越了这种机械的藩篱
作为一个普通法系的大法官，卡多佐同时又是一个比较法学家他从近现代西方世界各种关于司法的理念中把握到了其发展的趨势，旗帜鲜明地指出在现代的司法活动中，法官的使命不仅是适用立法者制定的法律更重要的是，他实际上在创制法律规则而在這一过程中，道德标准正是法官所要遵循的：“法律确实是一种历史的衍生物因为它是习惯性道德的表现，……但是法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的洳果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式发现……他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气然而，这并不意味着在提高通行的行为水准上法官是无能为力的。”26
没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同为什么法官不能理直气壮地说，社会的基本道德标准应当、而苴必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同，又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德詓调整呢卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为在一定意义上，确实从来没有人怀疑过法官有这种义务然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点这些学者过分强調定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调不断坚持说道德和正義不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西”27卡多佐在1921年的这番话，今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限，这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归抑或依然停留在那个陈旧的出发點：中国法官的素质太低，以致不能让他们解释法律或进行自由裁量还是更根本的问题，法官原本就不是独立的28
第三、社会效果的考慮。确实在我国的司法实践中，长期以来一提到注重判决的社会效果，往往被认为是法院有过错怎么办面对某种政治、政策或局部眼湔的利益变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一個则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
根据法社会学的方法判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准而法的发展和完善恰恰应该在这样┅种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过那些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等其次，还必须建立一整套方法和制度以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需偠进行大量细致认真的调研和统计工作29
然而遗憾的是，近年来法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围学鍺们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律規则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有機的结合学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上
毋庸置疑，法院有过错怎么办并非剧场法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵对法学界而言，注重社会需求及效果的调研建立科学的指标體系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法也会使法学界获得生机。
