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刑事案件法院一审结束上诉又撤销上诉要多久才可以重新拿到执行书上
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一起成功的行政上诉案：二审法院当庭撤销一审判决
时间：日&&|&&作者：文金发律师&&|&&关键词：行政&&|&&浏览：2007
原告桂林市某房地产开发公司(下称B公司)与被告桂林市房地产管理局、第三人桂某等人房屋权属登记行政诉讼一案，一审作出对桂某等人不利的判决，笔者代理桂某等人提出上诉，二审法院经过开庭审理后，当庭裁定撤销一审判决。
　　我代理的一起行政上诉案：二审法院当庭裁定撤销一审判决(附二审代理词)　　律师文金发　　原告桂林市某房地产开发公司(下称B公司)与被告桂林市房地产管理局、第三人桂某等人房屋权属登记行政诉讼一案，一审作出对桂某等人不利的判决，笔者代理桂某等人提出上诉，二审法院经过开庭审理后，当庭裁定撤销一审判决。二审法院当庭裁定撤销一审判决并直接改判的行政诉讼案件，在审判实践中并不多见。　　[&案件回顾]桂某世居桂林市甲外大队，1966年被招工到桂林某厂，1976年因故被该厂开除返回原籍。1980年桂某经生产队同意，在生产队土地上兴建住宅一栋，桂林市房管局于日向桂某核发了产权证，产权面积404.16平方米。　　1994年3月，经桂某申请，桂林市房产局重新核实，在桂某按房产局规定缴纳罚款办理相关手续后，房产管理局重新颁证给桂某，产权面积确定为502平方米。1994年5月，桂某将该房屋的部分产权分别赠与亲属，并经桂林市人民法院(1994)房认字第48号《认定书》予以认定，同时桂林市房产管理局给予了变更登记，并分别颁发了八份房屋所有权证书。　　日，另一家公司(下称A公司)与上诉人分别签订《私有房屋协议书》，约定以回迁的方式进行安置，之后，A公司将房屋拆除，但直到现在已十年，尚有大部分房屋未向上诉人交付。　　2008年，B公司通过法院调解，接手A公司债权债务，日，B公司向桂林市房地产管理局提出《关于撤销桂某等位于桂林市紫竹(珠)巷57号房屋所有权证的申请》。桂林市房产管理局于日下发《关于撤销桂某等9户位于紫珠巷57号房屋所有权证办理更正登记的通知》。桂某等人提出异议，并提交大量证明材料，桂林市房产管理局在研究桂某等人的材料后，认为鉴于鉴于该户的历史沿革，为尊重历史，于日作出市房[2010]73号《关于桂某等9户位于紫珠巷57号房屋面积核定结果的通知》，维护该9户产权面积不变。B公司不服，就市房[2010]73号通知，以桂林市房地产管理局为被告，以桂某等人为第三人，向桂林市秀峰区人民法院提起行政诉讼。　　[&一审判决]一审法院经审理后认为：被告作出的具体行政行为所依据的事实证据缺乏合法性。1、1990年第三人桂某的初始业权登记系农转非所得，但没有农转非手续，桂某所有的紫珠巷57号房屋规划建筑面积为201.6平方米，建筑层数为二层，登记面积却为404.16平方米。2、1994年第三人桂某转移变更登记增加97.84平方米的产权面积，既无规划批文，又没有开工证、建筑证等手续。3、同年5月6日，转移变更登记又增21.31平方米的产权面积，该增加部分同样没有合法手续。遂判决撤销被告桂林市房地产管理局市房[2010]73号通知，并判令被告在判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。　　[&二审判决]一审判决要求桂林市房地产管理局重新作出具体行政行为，并在判决书中认定了桂某房屋权属证书登记错误，即意味着桂某等人的房屋产权面积在被拆除近十年后，将面临大幅缩水，对桂某等人的合法权益将造成重大不利影响。一审后，桂某等人找到笔者，笔者审阅案卷材料并研究相关之后发现，在一审中，被告桂林市房地产管理局以及第三人均被B公司牵着鼻子，未对本案程序提出任何异议，纠缠于案件的实体事实，而本案实体事实跨越二十余年，很多历史资料在办证时已提交给办证部门，有些已遗失，如果要还原历史事实对桂某方来实在是太难，也不公平。　　结合本案实际，本人认为一审判决在程序上严重违法，提出以程序违法作为二审诉讼的突破口的代理思路，得到桂某等人的认可，本人遂接受桂某等人的委托，代理他们向桂林市中级人民法院提起上诉。　　二审经过开庭，采纳笔者的代理意见(《代理词》附后)，认为B公司所诉桂林市房地产管理局作出的[2010]73号通知，是桂林房地产管理局对B公司所作的答复。该答复的内容是驳回B公司的申请，维持现有既存的行政行为，是行政机关在法定救济程序以外作出的没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务产生新的影响的行为，即没有作出新的具体行政行为，属司法解释规定的驳回当事人对行政行为提起申诉的重得处理行为，依法不属于人民法院行政诉讼受理案件范围。上诉人的上诉请求，其理由符合法律规定，依法成立，本院予以支持。　　二审法院庭审结束经过十多分钟合议后，当庭作出裁定：撤销一审判决，驳回一审原告起诉。至此，桂某等人取得终审胜诉。　　附：二审《代理词》　　桂某等八人不服(2011)秀行初字第2号行政判决上诉一案　　代理词　　尊敬的审判长、审判员：　　嘉宸接受本案上诉人桂某等八人的委托，指派本人担任其二审诉讼代理人，现根据事实和法律发表以下代理意见，供合议庭参考。　　一、一审判决严重违反法定程序。　　1&、本案依法不属于人民法院行政诉讼受案范围。　　《最高人民法院关于执行&中华人民共和国行政诉讼法&若干问题的解释》第一条第二款：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;”　　桂林市房产管理局向上诉人等颁发房屋权属证书本身就是一个具体行政行为，B公司向桂林市房产管理局提出申诉，要求撤销或者变更颁证内容，而桂林市房产管理局经过再次审查给予维持处理，这是典型的驳回B公司对颁证行为提起申诉的重复处理行为，根据上述最高法的司法解释，该重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。　　一审原告如果认为被告颁向上诉人颁发房屋所有权证书行为错误，可以直接就颁证行为提起行政诉讼，要求人民法院撤销涉讼房屋所有权证书，而不是就后一个重复处理行为提起行政诉讼。　　一审判决的逻辑如果成立，则行政诉讼法关于诉讼时效的规定将失去意义。因为，如果一方超过了诉讼时效，只需要向当初作出具体行政行为的机关申请复查，如果复查仍维持原来的结论，就可以直接对复查结论进行起诉，就永远都不会超过诉讼时效了，这显然是荒谬的。　　2&、事实上，B公司起诉撤销本案涉讼房屋权属证书，已超过诉讼时效。　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。　　本案中，B公司之前的A公司于日与上诉人签订《拆迁私有房屋协议书》，之后，A公司已将房屋拆除，A公司至迟在日签订拆迁协议之时，就应当知道桂林市房产管理局给上诉人颁布权属证书的内容。根据上述司法解释，A公司对本案提起行政诉讼的期限最长也不得超过二年，即从日起，A公司对提起本案就已超过诉讼时效了，B公司作为A公司的权利义务承继者，当然亦超过诉讼时效。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一款第六项之规定，应当裁定驳回起诉。　　3&、桂林市房产局给桂某初始颁发权属证书时，行政诉讼法尚未生效，一审法院适用行政诉讼法对初始颁证的行为进行审理，明显违法。　　日发布的《最高人民法院关于&行政诉讼法&施行前法律未规定由法院受理的案件应如何处理问题的批复》(&1992&民他字第10号)在给省高级人民法院的答复中明确，对于行政诉讼法颁布之前的具体行政行为，因为当时的法律没有规定，人民法院不能受理。　　本案中，桂林市房地产管理局初次给桂某颁证是日，而行政诉讼法于日才正式施行，即给桂某颁发房屋权属证书的行为在行政诉讼法正式实施之前，根据最高法的这份答复，对于此种情形，人民法院是不能受理的。而一审判决却对此进行了认定和处理(如一审判决“本院认为”部分，&二&1、1990年第三人桂某的初始业权登记系农转非所得，但没有农转非手续)，明显违反最高法的解释。　　整个一审判决正是在“桂林市房地产管理局给桂某的初始登记违法”这个前提之下的，既然如前所述，这个前提是违反最高法的答复的，那么，建立在这个前提基础上的整个一审判决，当然也就是违法的。　　4&、一审判决未经法定程序，直接否定人民法院生效法律文书的效力。　　在一审判决“本院确认以下法律事实”部分：“同年5月6日，被告根据第三人的报告和本院房产专业法庭的认定书”，很显然，桂林市房产管理局是根据人民法院生效的法律文书作出的具体行政行为。　　1994年桂林市秀峰区人民法院作出《认定书》，该法律文书由人民法院作出，具有法律效力。该份生效法律文书中，人民法院已查明上诉人桂某在桂林市紫珠巷57号，面积502平方米真实合法，桂某将该房分别赠与本案其他上诉人的行为，亦被人民法院确定为“合法有效”。　　直到今日，未见任何文件撤销了该认定书的效力，即该人民法院的认定书至今仍是合法有效的。　　在一审判决却未经法定程序，视人民法院已生效的法律文书为儿戏，直接否定了该份生效法律文书的效力，严重违反法律程序的。　　5&、房屋已灭失，物权已不存在，已失去了撤销及变更物权凭证的基础。　　本案讼争的房屋所有权证下之房屋，已于2001年由上诉人与A公司签订《拆迁私有房屋协议书》，并被A公司拆除，至今已十年之久。上诉人与A公司及其权利承继人之间已不可能存在物权上之争议，仅有债权纠纷。双方已达成拆迁补偿之协议，也已实际按协议履行着，一直没有异议。　　房屋已灭失多年，物权早已不存在，一审判决却要求对一个不存在的物权进行审查以及变更，显然是荒谬的。很简单的，如果房地产管理局要重新核实房屋面积，需要进行实地测量，请问如何能够做到?　　根据上述对一审程序错误的分析，就可以很清楚的知道一审原告的真实目的，其为什么要就一个重复处理行为提起行政诉讼，而不是直接向人民法院起诉要求撤销房屋权属证书，就是因为给桂某颁发房屋权属证书的行为发生在行政诉讼法之前，如果就此提起行政诉讼，法院是不受理的，而且也已大大超过诉讼时效，因此就绕了弯来企图蒙蔽法院，希望二审法院会对行政诉讼程序有正确的理解，彻底纠正一审法院的错误。　　二、实体认定上，一审判决明显违背历史和事实。　　一审法院审查本案讼争房产，从1966年桂某被招工进厂开始追溯，时间跨度长达近半个世纪，期间历经了多次重大变迁，如计划经济到市场经济的转变、地市合并、撤设立等等，在这些变迁过程中，都有引起一些政策的变化以及一些历史资料的丢失，一审法院仅以现行的法律以及凭原、被告仅存的一些资料就作出跨度如此之大的事实认定，显然是对历史和事实的不尊重，是极端不负责任的。　　而本案的基本事实是：上诉人桂某世居桂林市甲山西外大队，1966年被招工到桂林市染织厂，1976年被桂林市染织厂开除返回原籍，与其他社员一起落户桂林市公安局阳桥派出所。1980年桂某所在的西外生产队新建“桃花江酒楼”，需拆除桂某的房子，经西外生产队队委同意，允许桂某在桂林市人民政府决定留给西外生产队社员拆迁的土地上兴建住宅一栋，该地块就是现在的“朱紫巷”57号(门牌为紫珠巷57号)。西外生产队新酒楼建成之后，西外生产队便更名为桂林市桃花江联营服务公司。为确保农转非在册人员的切身利益，经集体讨论决定将“桃花江酒楼”、旅舍等划分为股份，由西外生产队转点前的在册人员和其子女享有股份，桂某就是在册人员之一。如果说桂某不具有农转非资格，这是不可能的。　　桂某按规定建设的房屋竣工后，于1990年4月向桂林市房产管理局申办了房屋产权登记，桂林市房管局向桂某颁发了产权证(证号为：018871)，产权面积404.16平方米。在1994年3月，因原办产权登记时，有部分产权面积没有丈量，桂某申请房屋产权补办核实。经桂林市房产局重新核实，在桂某按房产局规定缴纳罚款办理相关手续后，房产管理局重新颁证给桂某，产权证号：3006540，产权面积确定为502平方米。1994年5月，桂某将该房屋的部分产权分别赠与桂莉、桂勇、桂绚、桂松、桂荣华、甘萍、邓小云、蒋英秀等人，并经桂林市秀峰区人民法院(1994)房认字第48号《认定书》予以认定，同时桂林市房产管理局给予了变更登记，并分别颁发了房屋所有权证书。　　2001年为配合桂林市象山区西门片区改造，经桂林市象山区人民政府多次做工作，由A公司实地测量，确定被拆迁房屋房产所有权证和证下事项与被拆迁房屋实际相一致的情况下，于日与上诉人签订《拆迁私有房屋协议书》，约定以回迁的方式进行安置，之后，A公司将房屋拆除，但直到现在已十年，A公司除向上诉人交付五十来平方外，其余大部分仍未向上诉人交付回迁房。　　纵观三次房产登记，每一次均有相关手续，且有房产管理局工作人员亲自核实，甚至有人民法院生效的法律文书，桂某并没有任何隐瞒真相及虚构事实的行为，而房产管理部门在实地测量并审核之后，依据当时特定历史条件下的相关政策，给予桂某及上诉人颁证，符合当时的政策法规，一审判决以现在的眼光，脱离当时的实际来审视特定历史条件下的行为，是错误的。　　三、一审判决如果得到维持，将会给社会经济秩序带来极大混乱，公民的财产将永远处于不确定状态，这明显是与法治精神相悖的。　　根据，房屋产权属证书是对房屋拥有所有权的唯一凭证，具有公信力。本案讼争之房屋所有权项下之房屋，从建成至今已三十余年，人民政府首次颁证至今也有二十余年，期间还有人民法院的生效的法律文书《认定书》认定为合法有效。在政府有关部门的协调下，上诉人与开发商签订了《拆迁私有房屋协议书》，然后双方亦完全按协议履行多年无异议，现房屋已被拆除十余年了，开发商居然还可以对房屋权属提出质疑，而在房产管理部门依法核实维持原产权面积不变的情况下，一审法院竟然置历史与事实于不顾，甚至未经法定程序就直接否定人民法院的生效法律文书。连政府颁布的权属凭证也可以任意撤销，人民法院的生效法律文书可以任意否定，以后公民还可以相信谁?这样的法律，公信力何在?权威何在?　　如果这样的情况下，还可以撤销或者变更房屋所有权证登记的内容，那么，今后每个人即使持有了房屋权属证书，亦无法保证自己总是对房屋享有所有权，也许哪一天就会被以申报材料不足(甚至也无法排除有关部门故意隐匿申报材料)或者其他莫须有的理由，将房屋权属凭证撤销掉，公民的财产永远处于不确定状态，没有任何的保障，这与现代法治原则是相悖的。　　由于历史原因，类似上诉人这样的情况十分普遍，如果一审判决不得到纠正，今后必将引发一系列类似判决，这种任意剥夺公民财产的行为，必将引起社会经济秩序的大混乱，激化社会矛盾，给社会带来极大的不稳定不和谐因素。　　综上所述，一审判决程序违法，实体认定错误，依法应当撤销。　　以上代理意见，恳请二审合议庭采纳。　　代理人：广西嘉宸律师事务所　　律&师：&文&金&发　　年&月&日
作者： [广西-桂林]专长：法律顾问 交通事故 婚姻家庭 刑事辩护 工程建筑 律所：广西嘉宸律师事务所35674积分 | 帮助13229人 | 127个好评电话:
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【同时按下"Ctrl"和"F"键可以在判决书全文中检索关键词】&&密文涛、李勇刚上诉二审法院撤销一审认定的自首情节如何适用上诉不加刑原则案要点提示：
　　1．行为人自动投案后，未如实供述自己的犯罪事实，直到其被采取强制措施后才如实供述自己的犯罪事实的，其行为不构成自首。　　2．在只有被告人上诉的二审案件中，在犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下，如果二审法院撤销了一审法院认定的有利于被告人的量刑情节，例如对自首的认定，由于上诉不加刑原则的限制，二审法院不得加重被告人的刑罚；如果撤销的是不利于被告人的量刑情节，例如对累犯的认定，则应当相应减轻被告人刑罚。案件索引：　　一审法院：江苏省仪征市人民法院（2003）仪刑初字第331号（日）　　二审法院：江苏省扬州市中级人民法院（2004）扬刑一终字第029号（日）案情：　　公诉机关：江苏省仪征市人民检察院。　　被告人密文涛，1974年x月x日出生于湖北省宜昌县，×民族，大专文化，无业，住×××，同年9月30日被逮捕。　　被告人李勇刚，1974年x月x日出生于湖北省宜昌县，×民族，初中文化，无业，住×××。　　1998年2月某晚，被告人密文涛与彭四炉、王昭峰（均已判刑）等人在江苏省仪征市真州镇金池舞厅因琐事与陈超、李晓飞（均已判刑）等人发生争吵。次日晚，陈超等人在金池舞厅附近将被告人密文涛、李勇刚及王昭峰等人乘坐的出租车玻璃砸坏。后被告人密文涛与陈超等人通过电话约定以后，被告人密文涛、李勇刚与彭四炉、倪万青、王昭峰等人纠集孙建国、杨继兵、李小龙（均已判刑）等人携带自来水管、木棍等械具，在仪征市健康桥南侧与携带自来水管、木棍及刀具等候在此的陈超、李晓飞、高健、杜京峰（已判刑）、吴春侠等数人发生械斗，致一人受伤。日，被告人李勇刚主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，至同年10月10日被采取取保候审强制措施后才如实供述了自己的犯罪事实。被告人密文涛在一审期间，主动检举揭发他人的犯罪行为，但未能查证属实。审判：　　仪征市人民检察院以被告人密文涛、李勇刚的行为构成聚众斗殴罪，被告人李勇刚具有投案自首情节向仪征市人民法院提起公诉。　　仪征市人民法院经公开审理后认为，被告人密文涛、李勇刚公然藐视法律和社会公共秩序，伙同多人携带械具在公共场所，与陈超等数人斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且属情节严重。被告人密文涛组织纠集多人进行斗殴，是聚众斗殴的组织者，被告人李勇刚积极参加聚众斗殴，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李勇刚主动到公安机关投案自首，依法可予减轻处罚。被告人密文涛虽有检举揭发他人犯罪的行为，但未能查证属实，不属立功表现。鉴于两被告人归案后坦白认罪态度好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人密文涛、李勇刚的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。据此，该院依照《》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款和第七十二条第一款之规定，于日如下：　　被告人密文涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；　　被告人李勇刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。　　一审宣判后，被告人李勇刚服判。被告人密文涛不服，提出上诉称：斗殴事件对方应负主要责任，归案后认罪态度好，且是初犯，有悔罪表现，斗殴没有造成任何后果，请求从轻处罚。　　江苏省扬州市中级人民法院经二审审理后认为，上诉人密文涛、原审被告人李勇刚为不正当目的，伙同他人持械聚众斗殴，人数多，规模大，上诉人密文涛组织纠集多人进行斗殴，系聚众斗殴的首要分子，原审被告人李勇刚积极参加聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，其行为严重破坏社会公共秩序，均已构成聚众斗殴罪。上诉人密文涛虽有检举揭发他人犯罪的行为，但未能查证属实，不具有立功表现。原审被告人李勇刚主动到公安机关投案时，并未如实供述自己持械斗殴的犯罪事实，其在被采取取保候审强制措施以后才如实供述了自己的犯罪事实，不符合自首的条件。其具有主动投案的情节，可酌情予以从轻处罚。　　原审认定上诉人密文涛、原审被告人李勇刚聚众斗殴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定被告人密文涛、李勇刚的行为属聚众斗殴罪“情节严重”，因《》第二百九十二条对聚众斗殴罪并没有规定情节严重的情形，故原审表述错误，应予纠正。原审认为被告人李勇刚的行为构成投案自首并对其适用减轻处罚，系适用法律错误，本应予以改判，但改判将导致加重被告人的刑罚，根据上诉不加刑原则，第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故本院不宜直接改判。关于上诉人密文涛提出的“斗殴事件对方应负主要责任，归案后认罪态度好，且是初犯，有悔罪表现，斗殴没有造成任何后果，请求从轻处罚”等上诉理由，经查，上诉人密文涛在聚众斗殴中起组织作用，系聚众斗殴的首要分子，对聚众斗殴的发生负有主要责任；其组织的斗殴严重破坏了社会公共秩序，且产生了致人受伤的后果；原审考虑其归案后认罪态度好，有悔罪表现，已对其酌情从轻处罚，故上诉人密文涛的上诉理由不能成立。据此，该院依照《》第一百九十条第一款、第一百八十九条第（一）项之规定，于日裁定如下：　　驳回上诉，维持原判。评析：　　本案案情虽然简单，但在审理过程中却存在三个争议焦点：　　（一）被告人李勇刚的行为是否构成投案自首　　被告人李勇刚于日到公安机关投案时并未如实供述犯罪事实，其在同年10月10日被采取取保候审强制措施后才如实供述了自己的罪行，对这一行为公诉机关及一审法院均认为构成投案自首，其理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审宣判前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，被告人李勇刚在投案时虽没有如实供述犯罪事实，但其在一审宣判前作了如实供述，故可以认定为投案自首。我们认为这种观点和理由是不能成立的。我国《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据这一规定，成立自首必须具备两个条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。而对于自动投案的时间要求，《解释》第一条作了明确规定是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，也就是说犯罪嫌疑人自动投案即在尚未受到讯问、未被采取强制措施这个特定的时间界限内如实供述自己罪行的才构成投案自首。而对于犯罪嫌疑人被采取强制措施后即超过自动投案的时间界限而如实供述犯罪事实的，根据《解释》第二条的规定必须“如实供述司法机关尚未掌握的罪行”，才以自首论。对于本案而言，被告人李勇刚虽主动到公安机关投案，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时并未如实供述自己持械斗殴的犯罪事实，而是在被采取强制措施以后才如实供述了犯罪事实，因而不符合投案自首的时间要求，不构成投案自首。其在被采取取保候审强制措施以后虽如实供述了自己的犯罪事实，但该犯罪事实同案犯已作供述并已经被公安机关所掌握，故亦不能以自首论。至于《解释》第一条第（二）项关于“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的”、“在一审宣判前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定，其有严格的适用条件，其是针对犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行即已经构成投案自首的条件下又翻供的情形而适用。而对于本案，被告人李勇刚的行为尚未构成投案自首，更谈不上又翻供，因而该规定对本案并不适用，公诉机关及一审法院依据该规定认为被告人李勇刚的行为构成投案自首是不正确的。　　（二）本案是应该发回重审还是先维持原判　　二审中对本案的处理有两种观点：一种观点认为，投案自首属案件事实的一部分，原审将被告人李勇刚的行为错误认定为投案自首属于事实不清，证据不足，故二审应撤销原判，发回重审；第二种观点认为，一审法院由于对投案自首的有关法条及相关司法解释的理解有出入，导致将不符合投案自首条件的被告人李勇刚的行为认定为投案自首，并对其适用减轻处罚，系适用法律错误，二审本应予以改判，但改判将导致加重被告人的刑罚，根据上诉不加刑原则，二审不宜直接改判，故应先维持原判，然后通过再审程序予以纠正。就这两种观点比较来看，第二种观点更能体现本案的特点和有关立法、司法解释的精神。理由如下：首先，从一审投案自首认定错误的原因看，公安机关对被告人李勇刚的供述制作了两份笔录，一份笔录证实被告人李勇刚日主动投案时并未如实供述犯罪事实；另一份笔录证实日被告人李勇刚被采取取保候审强制措施以后如实供述了自己的犯罪事实。这两份笔录均经一审庭审质证，控辩双方均无异议，其证明效力一审也作了确认，因此关于该案被告人李勇刚的投案情况的事实是清楚的，证据是充分的。一审之所以将被告人李勇刚的行为错误地认定为投案自首，主要原因是一审法院对投案自首的有关法条及相关司法解释的理解不正确，从而导致适用法律不当。其次，从上诉不加刑原则的适用来看，一审适用法律不当，错误认定投案自首，并对被告人李勇刚适用了减轻处罚，而二审认定投案自首不能成立，故对被告人李勇刚适用减轻处罚，从而在法定刑以下判处刑罚就失去了法律依据。依照我国《刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，原适用法律有错误的，应当改判。但对于本案来说，如改判必将加重被告人的刑罚，这又与我国《刑事诉讼法》第一百九十条第一款规定的“第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人刑罚”这一上诉不加刑的特别原则相违背，因而本案二审不能直接改判。如果撤销原判，发回重审，则会出现被告人的上诉虽没有造成二审直接改判加刑，但却导致了，间接加刑，即案件发回重审后由一审法院加重刑罚。根据刑诉法理论仍属于变相加重被告人的刑罚，违背上诉不加刑原则，且与《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第二首五十七条第一款第（五）项关于被告人上诉的、事实清楚、证据充分但量刑畸轻的有关案件“不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”的规定所蕴含的精神相违背。参照该项所规定的应当改判、但与上诉不加刑原则相冲突的量刑畸轻的有关案件“必须依法改判的，应当在第二审、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”的精神，本案应当先维持原判，然后通过再审程序予以纠正，只有这样才能充分保障被告人的上诉权，从而取得较好的法律效果。基于此本案二审采纳了第二种观点先维持原判。　　（三）二审裁判文书该如何表述和适用法律　　我国《刑事诉讼法》对二审处理结果规定得比较笼统，对认定事实没有错误，但适用法律有错误的一审，《刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项规定是应当改判，但对于这种适用法律有错误应当改判的情形与第一百九十条第一款规定的上诉不加刑原则相冲突时该如何适用法律，《刑事诉讼法》及《若干问题解释》均没有做出明确规定。根据《若干问题解释》第二百五十七条第一款第（五）项的规定所蕴含的精神，结合上诉不加刑原则的立法目的，我们可以得出在适用法律有错误应当改判的情形与上诉不加刑原则相冲突时，不得以事实不清或者证据不足发回重审；必须依法改判的，应当按照审判监督程序重新审判，但这种司法解释所包含的精神在讨论案件时可以参照，却无法表述和引用到先行维持原判的裁判文书中。为此关于该案二审裁判文书该如何表述和适用法律的问题有两种观点：一种观点是二审裁判文书表述时不纠正原审错误认定的自首情节，仍然认定被告人的行为构成投案自首，以原认定事实和适用法律正确，量刑恰当为由，直接适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，维持原判，待以后的审判监督程序再行纠正；另一种观点是二审裁判文书的表述应纠正原审错误认定的投案自首，并引用《刑事诉讼法》第一百九十条第一款上诉不加刑原则的规定以及第一百八十九条第（一）项关于维持原判的规定先行维持原判。应当说第一种观点没有全面、客观地反映二审裁判的过程，而且其将原判错误认定的自首情节在二审裁判文书中再次进行确认，有损二审裁判的严肃性和公正性。而第二种观点则实事求是地反映了二审裁判的过程，既增加了裁判的透明度，又维护了二审裁判的严肃性和公正性，并充分体现了对被告人上诉权的保障，为此二审裁判文书采纳了第二种观点。在目前有关立法和司法解释尚不完善的情况下，这无疑是一种较好的处理办法。　　综上，我们认为二审法院对本案的处理是恰当的。评析：　　在只有被告人上诉的二审案件中，如果二审法院改变一审法院认定的事实，是否可以改变被告人的刑罚？　　我国《刑事诉讼法》第一百九十条对上诉不加刑原则是这样规定的：“二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人上诉的，不受前款规定的限制。”根据该规定，当只有被告人上诉时，上诉不加刑原则是绝对适用的。所谓绝对适用是指二审法院不得以任何理由加重被告人的原判刑罚。上诉不加刑原则的意义是免除被告人上诉加刑的后顾之忧，从而充分保障被告人的上诉权，使审判程序更趋于合理化。　　在只有被告人上诉的二审案件中，在犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下，如果二审法院撤销了一审法院认定的有利于被告人的量刑情节，例如对自首的认定，由于上诉不加刑原则的限制，二审法院不得加重被告人的刑罚；如果撤销的是不利于被告人的量刑情节，例如对累犯的认定，则应当相应的减轻被告人刑罚。　　如果二审法院确实认为案件事实不清、证据不足，而量刑又畸轻的，根据《刑事诉讼法》第一百九十条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百五十七条的规定，同样不得在二审程序中加重被告人的刑罚。　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百五十七条第一款第（五）项规定对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，不得撤销一审，直接加重被告人的刑罚，也不得以事实不清、证据不足为由发回一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在二审、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。（编写人：扬州市中级人民法院　袁江华　　责任编辑：张　眉）
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