浅谈对《合同法》中强制性规定的理解- 左锋律师 - 110法律咨询网
&&热门省份：
我的位置：
浅谈对《合同法》中强制性规定的理解
发布日期：&&& 作者：
　　《中华人民共和国合同法》于一九九九年十月一日生效实施，该法第五十二条对无效合同的情形进行了列举性的说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。实践当中，由于对“强制性规定”的理解存在着种种不同的解释，导致律师、法官等司法人员对同一合同的效力，在认识上产生了一定的偏差，并由此致同一法律行为最终形成了两种完全相反的结果，使法律的适用产生了一定的混乱。由此，笔者对我国《合同法》中强制性规定的理解浅谈一下自己的看法，将审判实践中和理论界中对强制性规定的相关内容予以归纳、整理如下，以期在一定范围内取得思想上的同一，进而指导我们的法律实践活动。 　　根据传统的法学基础理论，针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，可以分为强制性规范和任意性规范。一般来说，强制性规范的义务性要求十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。任意性规范，就是允许人们自行选择或协商确定其权利和义务的法律规范。 　　而根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范两种。授权性规范是指，规定人们可以作出一定的行为，或者要求他人作出或不作出某种行为的规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作出一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以“必须”、“须”、“应该”、“应当”、“有……义务”、“有义务”、“禁止”、“严禁”、“不得”、“不应”“不许”、“不准”等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。 　　一般来说，义务性规范也是强制性规范。 　　但是，笔者认为，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念。 　　在理论界，随着对强制性规范对合同效力的影响，开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。但目前我国理论界尚未就两者的区分标准形成主流观点。 　　王利明教授认为，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。 　　此外，还有观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应该就强制性规范所保护的利益种类和性质来决定。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。 　　在审判实务界，长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种情况下，允许当事人对合同效力予以补正。但随着时间的推移，实务界也对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。认为违反效力性规范的合同无效，但是否违反管理性规范并不是认定合同效力的依据。 　　最高人民法院李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵等人在《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的释〉理解与适用》一书中较早提到了“管理性质”规范的概念。他们在该书中当时的观点是：司法实践中不能僵化对待法律法规中的“不得……”规定，因为不排除法律法规表述为“不得……”字样的地方，实际上是管理性质的，而非禁止性质。并以《中华人民共和国商业银行法》第三十九条为例，说明虽然该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，但因为商业银行法是商业银行的组织和管理法，直接约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户，故这样的“不得”就是管理性质的。但较为遗憾的是，他们似乎把管理性规范排除在了强制性规范之外，逻辑上较为混乱。 　　目前，实务界区分效力性规范和管理性规范的方法，主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。 　　对于如何区分强制性规范中的效力性规范和管理性规范，应当从以下几个方面予以考虑： 　　1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理性规范。 　　2、分析强制性规范的禁止目的，是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。 　　3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。 　　综上，笔者认为，对《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”应作狭义的理解，应当仅指强制性法律规范中的效力性规范。对于仅仅违反管理性规范或取缔性规范等强制性法律规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。
没找到您需要的？ 您可以
，我们的律师随时在线为您服务
问题越详细，回答越精确,祝您的问题早日得到解决！
相关法律问题
发布您的法律问题
请在此输入您的问题，祝您的问题早日得到解决！
吉安推荐律师
江西南昌市
相关法律知识效力性强制性规定的识别方法——基于《农村土地承包法》774份案例之分析--《2014年第五届全国民商法学博士生学术论坛论文摘要集》2014年
效力性强制性规定的识别方法——基于《农村土地承包法》774份案例之分析
【摘要】：《合同法司法解释(二)》规定,只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效。但司法实践中,法官仍难以识别某一条文是否效力性强制性规定。首先,应排除不规定合同效力的条文。然后,基于法律规则理性上的不重复性的要求,只有无法律后果的效力性强制性规定才需适用《合同法》第52条第(5)项补全效力。最后,《合同法》第52条第(5)项仅指向标的违法与目的违法。故《合同法》第52条第(5)项引介的条文范围应限定为无法律后果,指向标的违法与目的违法的效力性强制性规定。对于不属《合同法》52条第(4)项引介范围的条文,仍可采用利益衡量方法,以违反《合同法》52条第(5)项的"公共利益"为由判定无效。
【作者单位】：
【分类号】：D922.32【正文快照】：
效力性强制性规定的识别方法——基于《农村土地承包法》774份案例之分析@李建星$华东政法大学法学院
@张国斌$华东政法大学法学院《合同法司法解释(二)》规定,只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效。但司法实践中,法官仍难以识别某一条文是否效力性强制性
欢迎：、、)
支持CAJ、PDF文件格式，仅支持PDF格式
【相似文献】
中国期刊全文数据库
何红锋;王亚坤;;[J];中国房地产;2008年08期
;[J];广东交通;2005年02期
阳雪雅;;[J];行政与法;2007年02期
王春刚;;[J];许昌学院学报;2008年03期
;[J];监督与选择;2003年12期
;[J];新长征(党建版);2009年05期
唐牡丹;;[J];国土资源导刊;2010年05期
白志成;刘艳红;;[J];人民司法;2010年22期
;[J];政府法制;2010年29期
王玮;[J];河北青年管理干部学院学报;2005年03期
中国重要会议论文全文数据库
薛济民;;[A];处理劳动争议律师网络研讨会论文集[C];2002年
凌兴高;;[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2004年
张晟杰;;[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2004年
乔勇霏;;[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2005年
高圣平;;[A];中国制度变迁的案例研究（土地卷)第八集[C];2011年
中国重要报纸全文数据库
宁交轩　王晓映;[N];新华日报;2008年
北方工业大学法律系
胡平;[N];中国医药报;2008年
姚芃;[N];法制日报;2007年
金管;[N];东方城乡报;2007年
刘明明;[N];法治快报;2007年
本报实习生
韩业庭;[N];工人日报;2007年
上海市金山区人民法院
朱剑宇;[N];人民法院报;2010年
蓝讯;[N];中国改革报;2006年
潘新;[N];法治快报;2007年
刘德生?柳兰珠;[N];天水日报;2007年
中国博士学位论文全文数据库
王丹峰;[D];中国政法大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库
徐洁;[D];华东政法大学;2007年
张启荣;[D];吉林大学;2007年
张健华;[D];西南政法大学;2006年
何嘉卫;[D];厦门大学;2007年
姜南;[D];山东大学;2007年
王玉明;[D];吉林大学;2008年
宋宝成;[D];吉林大学;2007年
苏宁;[D];复旦大学;2008年
马博峰;[D];湖南大学;2013年
陈静;[D];湖南大学;2013年
&快捷付款方式
&订购知网充值卡
400-819-9993
《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司
同方知网数字出版技术股份有限公司
地址：北京清华大学 84-48信箱 知识超市公司
出版物经营许可证 新出发京批字第直0595号
订购热线：400-819-82499
服务热线：010--
在线咨询：
传真：010-
京公网安备74号[转载]浅析效力性强制性规定和管理性强制性规定的区别
［5］张文显《法理学》，北京大学出版社2007年版
［6］《最高人民法院公报》2001年
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角--《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年03期
《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角
【摘要】：强制性规定区分为效力性规范与管理性规范的观点与实践虽然仍有争议,但在我国现行法律框架下对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定,从其防止董事违法自我交易的立法目的、所禁止的行为有损公序良俗、所保护的公司利益具有优先性等因素看,应理解为效力性强制性规定。《公司法》第149条第二款关于董事违法自我交易所得的收入应当归公司所有的规定也反证了该条第一款第(四)项的规定为效力性强制性规定。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D922.291.91【正文快照】：
《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第149条第一款第(四)项规定,董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。这是《公司法》规制董事自我交易的一项强制性规定,旨在限制董事为谋求自身或他人的利益而利用自我交易的机
欢迎：、、)
支持CAJ、PDF文件格式，仅支持PDF格式
【参考文献】
中国期刊全文数据库
许中缘;;[J];法学;2010年05期
王轶;;[J];国家检察官学院学报;2010年05期
【共引文献】
中国期刊全文数据库
王婉冰;;[J];阿坝师范高等专科学校学报;2005年04期
郑晓剑;;[J];安徽大学法律评论;2011年01期
胡小红;[J];安徽大学学报;2000年04期
李钟书,翁里;[J];安徽大学学报;2004年04期
孙洪坤;;[J];安徽大学学报;2006年04期
刘曼玉;;[J];合肥师范学院学报;2008年05期
王春丽;;[J];安徽广播电视大学学报;2012年01期
李生帅;;[J];安徽职业技术学院学报;2012年01期
莫良元;;[J];安徽农业大学学报(社会科学版);2006年01期
宋佳;张目强;;[J];安徽农业大学学报(社会科学版);2011年01期
中国重要会议论文全文数据库
徐宜亮;姜保忠;;[A];第五届国家高级检察官论坛论文集[C];2009年
刘国生;;[A];第二届全国边缘法学研讨会论文集[C];2007年
姜裕富;;[A];中国行政管理学会2011年年会暨“加强行政管理研究，推动政府体制改革”研讨会论文集[C];2011年
古炳文;;[A];2011中国消防协会科学技术年会论文集[C];2011年
曹文钦;;[A];中华中医药学会防治艾滋病分会第八次年会论文集[C];2011年
何跃军;;[A];第四届全国公法学博士生论坛论文集[C];2009年
楼建波;;[A];北京论坛（2007）文明的和谐与共同繁荣——人类文明的多元发展模式：“全球化趋势中跨国发展战略与企业社会责任”法学分论坛论文或摘要集（下）[C];2007年
周友苏;张虹;;[A];北京论坛（2007）文明的和谐与共同繁荣——人类文明的多元发展模式：“全球化趋势中跨国发展战略与企业社会责任”法学分论坛论文或摘要集（下）[C];2007年
杨文东;;[A];福建省图书馆学会2007年学术年会论文集[C];2007年
李华;;[A];水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究——2008年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集[C];2008年
中国博士学位论文全文数据库
杨凡;[D];中国海洋大学;2010年
李振;[D];南开大学;2010年
李年君;[D];武汉理工大学;2010年
魏树发;[D];福建师范大学;2010年
赵双阁;[D];武汉大学;2010年
张佳鑫;[D];吉林大学;2011年
阮思宇;[D];吉林大学;2011年
王青;[D];吉林大学;2011年
冯翔;[D];吉林大学;2011年
刘辉;[D];吉林大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库
孙琳;[D];华中农业大学;2010年
吴薇;[D];华中农业大学;2010年
张磊;[D];华中农业大学;2010年
程红丹;[D];山东科技大学;2010年
张同祯;[D];山东科技大学;2010年
赵小娟;[D];山东科技大学;2010年
蒋士锋;[D];山东科技大学;2010年
杨鹏章;[D];山东科技大学;2010年
宋旭恒;[D];山东科技大学;2010年
李昀;[D];中南林业科技大学;2009年
【二级参考文献】
中国期刊全文数据库
孙鹏;;[J];法商研究;2006年05期
金彭年;吴德昌;;[J];法学家;2006年03期
杨立新,张少锋;[J];河北法学;1996年03期
吴延溢;;[J];南通大学学报(社会科学版);2007年05期
江平;张礼洪;;[J];法学研究;1993年06期
王利明;[J];法制与社会发展;2002年05期
孙鹏;;[J];环球法律评论;2007年02期
王轶;[J];烟台大学学报(哲学社会科学版);2005年03期
王利明;[J];政法论坛;1996年04期
王轶;;[J];中国法学;2007年06期
【相似文献】
中国期刊全文数据库
田东文,周蕾娜;[J];南京航空航天大学学报(社会科学版);2001年04期
何国华;[J];北京化工大学学报(社会科学版);2003年02期
王恒;[J];广西社会科学;2001年01期
廉秋子;;[J];法制与社会;2010年21期
朱慈蕴,祝玲娟;[J];现代法学;2002年02期
曾怡;[J];法学;1998年10期
袁伟;[J];市场经济导报;2000年10期
汪公文;[J];甘肃教育学院学报(社会科学版);2002年S2期
张辉;[J];黑龙江社会科学;2003年03期
徐来;[J];探索;2003年01期
中国重要会议论文全文数据库
徐茜;;[A];规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集[C];2006年
张立先;;[A];深化企业改革的法律问题[C];2000年
韩长印;;[A];中国商法年刊创刊号（2001）[C];2001年
艾传涛;;[A];第三届中国律师论坛论文集（实务卷）[C];2003年
李华;;[A];第四届中国律师论坛百篇优秀论文集[C];2004年
马存利;宿杰;;[A];中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设[C];2007年
王欣新;王斐民;;[A];城市经济与微区位研究——全国城市经济地理与微区位学术研讨会论文集[C];2004年
张颖;;[A];中国民商法实务论坛论文集[C];2005年
张承耀;;[A];2006年度（第四届）中国法经济学论坛会议论文集[C];2006年
徐长青;张照东;;[A];中华全国律师协会经济专业委员会2002年年会论文集[C];2002年
中国重要报纸全文数据库
李中立;[N];法制日报;2010年
沈亚琦;[N];江苏法制报;2005年
杭春玉 程斌;[N];江苏经济报;2005年
海南省第一中级人民法院
彭志新;[N];人民法院报;2010年
;[N];华夏时报;2011年
曹顺明;[N];法制日报;2005年
谈亚评 宣湘湘;[N];人民法院报;2005年
刘林;[N];江苏法制报;2005年
本报实习记者
马钰朋;[N];人民法院报;2011年
田浩　本报通讯员
张钰炜;[N];人民法院报;2009年
中国博士学位论文全文数据库
丁丁;[D];对外经济贸易大学;2001年
曹顺明;[D];中国社会科学院研究生院;2002年
陈云霞;[D];中国政法大学;2001年
阮世能;[D];西南政法大学;2004年
赵德枢;[D];中国政法大学;2002年
于娟;[D];吉林大学;2010年
郑丽英;[D];吉林大学;2009年
范世乾;[D];中国政法大学;2008年
倪建林;[D];对外经济贸易大学;2001年
马东;[D];西南政法大学;2012年
中国硕士学位论文全文数据库
黄芬;[D];武汉大学;2004年
张曦;[D];北方工业大学;2005年
蔡峻峰;[D];吉林大学;2004年
刘奇;[D];西南政法大学;2004年
白捷;[D];黑龙江大学;2004年
周丹慧;[D];华中师范大学;2002年
夏浩文;[D];郑州大学;2003年
吴章敏;[D];西南政法大学;2003年
李瑞超;[D];中国政法大学;2002年
曹阳;[D];西南政法大学;2003年
&快捷付款方式
&订购知网充值卡
400-819-9993
《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司
同方知网数字出版技术股份有限公司
地址：北京清华大学 84-48信箱 知识超市公司
出版物经营许可证 新出发京批字第直0595号
订购热线：400-819-82499
服务热线：010--
在线咨询：
传真：010-
京公网安备74号