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无棣县基立建筑工程有限公司与无棣普慧商贸有限公司、王玉英建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滨中民四终字第347号上诉人（原审被告、反诉原告）无棣普慧商贸有限公司。地址：无棣县棣新三路东侧（棣城大街北侧）。组织机构代码。法定代表人王光明，该公司董事长。委托代理人王建新，山东英天律师事务所律师。委托代理人赵方，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）无棣县基立建筑工程有限公司。地址：无棣县棣庆大街11号。组织机构代码法定代表人邱景刚，该公司董事长。委托代理人张建山。委托代理人赵雪峰，山东盾威律师事务所律师。原审被告王玉英，居民。上诉人无棣普慧商贸有限公司（以下简称普慧公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2010）棣民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人普慧公司的委托代理人王建新、赵方，被上诉人无棣县基立建筑工程有限公司（以下简称基立公司）的委托代理人张建山、赵雪峰到庭参加诉讼。原审被告王玉英经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2008年初，普慧公司的法定代表人王玉英与基立公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定将位于无棣县城北大街北侧、棣新三路东侧的无棣普慧家具超市工程（钢结构除外）发包给基立公司承建，有效工期为80天，合同价款为1600000元，合同价款采用可调价格合同，调整方法为：按九六年山东省综合定额进行决算，人工费按30元／日工，临时设施费按相关部门审核价格为准；双方对该合同的真实性均无异议，均认可在实际履行过程中是按照该合同约定履行的。日，普慧公司因没有房产开发资质，为完善工程招标投标的相关手续，借用山东基德置业有限公司（以下简称基德公司）的开发资质，并以基德公司的名义与基立公司签订了《建设工程施工合同》一份，并将该合同在有关部门进行了备案，合同约定将位于无棣县城北大街北侧、棣新三路东侧的天津普慧家具超市工程发包给基立公司承建，工期为116天（日开工至日竣工），合同价款为元。涉案工程的实际发包人为普慧公司，实际施工人为基立公司，王玉英当时是普慧公司的法定代表人，涉案工程天津普慧家具超市即无棣普慧家具超市。在施工过程中，双方均认可已付工程款为1061000元，普慧公司为基立公司垫付材料款94932.43元，因工程变更普慧公司应支付给基立公司合同以外的工程款12320.32元，普慧公司应支付给基立公司停工损失21205元（即基立公司主张的补偿款）。另查明，日经无棣县工商行政管理局核准，普慧公司的法定代理人由王玉英变更为王光明。日，无棣县房产行政管理局出具的棣房权证（2009）字第0××2号房产证，确认了位于无棣县棣新三路东侧的建于2008年的二层房屋的所有权人为普慧公司。日，经无棣县工商行政管理局核准，普慧公司将其住所由无棣县棣新一路32号变更为无棣县城北大街北侧。原审法院依法委托山东心田投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于日出具《基本建设工程造价鉴定报告》一份，其结论为元。因工程变更，普慧公司应支付给基立公司合同以外的工程款12320.32元，停工损失21205元，该两项款项均已审计在工程造价数额之中。基立公司支付审计费20000元。以上事实，有《建设工程施工合同》、房产证、工商登记及变更材料、收款单据、签证证明材料、报验申请材料、《基本建设工程造价鉴定报告》等书证及当事人当庭陈述所证实。原判认为，基立公司与基德公司签订的《建设工程施工合同》，其合同的工程承包范围、工期、合同价款等主要内容，与涉案工程的主要内容不符，且主要是为了完善相关手续签订的，双方在实际履行过程中也未以此为依据，故不能作为本案审理的依据。涉案工程的实际发包人系普慧公司，实际施工人系基立公司，基立公司与普慧公司的法定代表人王玉英签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，在实际施工中，双方也是按照该合同履行的，故基立公司与王玉英签订的《建设工程施工合同》应作为本案的审理依据，但该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条关于必须进行招标投标的建设工程的有关规定，应属无效合同，除工程款结算条款外，其余条款不具有约束力。王玉英在签订涉案工程合同时系普慧公司的法定代表人，其签订合同的行为也经普慧公司认可系职务行为，其行为后果依法应由普慧公司承担，故基立公司对王玉英的诉讼于法无据，不予支持。在本案中，双方对普慧公司已支付工程款1061000元，均无异议，对此原审法院予以确认。普慧公司主张在施工过程中曾为基立公司垫付材料款183200元，其中94932.43元，基立公司无异议，余款普慧公司提交的证据不能证实与本案的关联性，对余款部分原审法院不予采信。普慧公司提交的关于加强普慧家具超市工程施工管理的通知，不能证实基立公司已经收到该材料，亦不能证实以上该材料对基立公司有约束力，对此原审法院不予确认；普慧公司依据该材料抗辩基立公司主张的合同以外的工程款和因停工给基立公司造成的损失因没有两名工地代表的签字而无效，对此不予支持；普慧公司主张合同以外的工程款和因停工给基立公司造成的施工机具租赁损失应由山东华兴钢结构有限公司（以下简称华兴公司）承担，但未提交证据证实其主张，对此原审法院不予支持。根据基立公司提交的第0××2号房产证和普慧公司的住所工商登记变更证明，能够认定普慧公司自日已经正式使用了涉案工程，普慧公司虽否认涉案房屋的位置，但其没有证据证实其公司还有其他另外的办公地址，因此不能成立。普慧公司提出的合同价款5%的质量保修金问题，因涉案工程实际履行依据的合同系无效合同，质量保修金条款对双方没有约束力，且涉案工程普慧公司已经在未经竣工验收的情况下使用，故对普慧公司的这一主张，原审法院不予支持。普慧公司主张涉案工程的总造价元，其依据是青岛元禾工程顾问有限公司出具的造价汇总表，但该委托审计是由普慧公司单方委托的，没有得到基立公司的参与和认可，对此原审法院不予采信。山东心田投资咨询有限公司对涉案工程作出的《基本建设工程造价鉴定报告》，确认了涉案工程的造价为元，真实有效，原审法院予以采信。基立公司因此次鉴定支出的审计费20000元，系基立公司因主张普慧公司支付工程款提供证据所支出的费用，应由基立公司自行负担。基立公司与王玉英签订的《建设工程施工合同》仅约定了有效工期为80天，但未约定开工日期和竣工日期，且该合同因违反法律规定属无效合同，故不能以此认定基立公司延误工期并因此违约，对普慧公司在反诉部分主张的支付违约金的诉求，本院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十四条之规定，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条之规定，判决，一、无棣普慧商贸有限公司于本判决生效后十日内偿付无棣县基立建筑工程有限公司工程款元（工程款元-已付工程款1061000元-垫付材料款94932.43元）；二、驳回无棣县基立建筑工程有限公司对王玉英的的诉讼请求；三、驳回无棣普慧商贸有限公司对无棣县基立建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10782元，由无棣普慧商贸有限公司公司负担10055元，无棣县基立建筑工程有限公司负担727元；反诉费4663元，由无棣普慧商贸有限公司公司负担。宣判后，普慧公司不服，上诉称，一审法院认定事实不清。本案建设工程涉及两份合同，一份是基德公司受普慧公司的委托与基立公司签订的建设工程施工合同，该合同并报送建设行政主管部门备案，另一份是王玉英以普慧公司的名义与基立公司签订的建设工程施工合同。两份合同的建设标的是一致的，施工地点、施工主体等也是完全一致，只是工程的名称略有不同。根据法律规定，本案应当以备案的合同为审理依据。而一审法院以个人名义签订的合同作为本案审理依据，属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人基立公司辩称，一审法院按照基立公司与普慧公司法定代表人王玉英签订的建设工程施工合同审理，符合法律规定，该合同的签订是双方当事人的真实意思表示，且在实际施工过程中均按照该合同履行。基德公司与基立公司签订的建设工程施工合同虽然经行政主管部门备案，只是普慧公司借用有房地产开发资质基德公司的名义办理相关手续。基德公司与基立公司签订合同的承包范围、工期、价款等主要内容与涉案工程不符。且两份合同主体不同，普慧公司亦无证据证明基德公司受普慧公司的委托而签订合同，因此，不应以基德公司与基立公司签订的建设工程施工合同为本案的审理依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王玉英未提供答辩意见。本院经审理查明：普慧公司的法定代表人王玉英以普慧公司的名义与基立公司签订的《建设工程施工合同》约定将位于无棣县城北大街北侧、棣新三路东侧的无棣普慧家具超市（钢结构除外）工程发包给基立公司承建，合同约定了工程有效工期80天，资金来源为自筹，工程质量保修金为施工合同价款的5%。日，普慧公司支付给基立公司工程款200000元。日，基德公司与基立公司签订的《建设工程施工合同》约定将天津普慧家具超市即无棣普慧家具超市工程发包给基立公司承建，工程范围为土建和钢结构，工期116天。另查明，日，普慧公司将无棣普慧家具超市的钢结构部分制作、安装发包给华兴公司施工。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，涉案工程项目涉及两份合同：一份是普慧公司法定代表人王玉英以普慧公司的名义与基立公司签订的建设工程施工合同，普慧公司认可王玉英系职务行为；另一份是基德公司与基立公司签订的建设工程施工合同。在基德公司与基立公司签订合同前，普慧公司已经将普慧家具钢结构部分制作、安装工程项目发包给华兴公司，并且普慧公司、基立公司亦开始履行王玉英与基立公司签订的合同，且履行的工程范围、价款等主要内容与涉案工程相符。因此，普慧公司主张王玉英与基立公司签订的合同是对基德公司与基立公司签订合同的补充的意见，不能成立。王玉英与基立公司签订的建设工程施工合同，不属于必须招标的工程建设项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。依据日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案讼争建设项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目。王玉英与基立公司签订的建设工程施工合同并未违反法律强制性规定，且双方意识表示真实，该合同合法有效。原审认定该合同无效，属适用法律不当，本院予以纠正。虽然普慧公司借用基德公司的名义与基立公司就普慧家具工程项目签订合同，并在行政主管部门备案，但双方均未按照该合同履行，不能认定该合同是对王玉英与基立公司签订合同的变更。因此，原审法院依据王玉英与基立公司签订的合同为审理依据正确。普慧公司主张应当以备案合同为审理依据的上诉理由不能成立。关于质量保修金问题，《建设工程施工合同》附件3约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%。原审法院以合同无效，质量保修条款对双方没有约束力不当。但普惠公司在工程未经竣工验收的情况下，于2009年7月已使用涉案工程，故基立公司不再负有质量保修义务。且至本案二审开庭前，也已超过合同约定的最长保修期五年。故普慧公司亦应一并返还质量保修金。关于违约金问题。《建设工程施工合同》在通用条款第14.2条规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。而该合同在专用条款中对逾期竣工的违约金没有作出具体约定，因此，普慧公司要求基立公司承担违约金的反诉请求缺乏合同依据，不能成立。综上，王玉英以普慧公司的名义与基立公司签订的《建设工程施工合同》，双方意识表示真实，合法有效。原审法院依据该合同为审理依据正确。原判对合同认定无效不当，但鉴于判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10782元，由上诉人无棣普慧商贸有限公司负担。本判决为终审判决审判长　　张玉珍审判员　　李然深审判员　　张万旺二〇一四年十一月二十六日书记员　　董学学
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