节选自：《故意伤害罪对方有过错司法现状的刑法学分析》

　　前言：我国刑法学尚未形成所谓学派现今国内刑法学者之间嘚争论也还不能成为学派争论。张明楷教授对刑法学具体知识点的精细研究至今几无学者可与之比肩，其研究成果也很好地指导了司法實践张明楷教授的理论功底深厚，此文可见一斑（读库按：文末张教授所言从诸多判决中得出的判决"逻辑"，是否应该以之反思当下热議案件呢！）

　　误区：将正当防卫认定为故意伤害罪对方有过错

　　正当防卫不成立犯罪是家喻户晓的法律规定。但是这并不意味著司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪对方有过错的情形相当普遍，其中主要表現为两种情形

　　（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪对方有过错

　　第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴进而认萣甲的行为构成故意伤害罪对方有过错。例如2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就離开陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤後周围群众报警，陶某在现场被抓获经法医鉴定，徐某受轻伤某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪对方有过错犯罪事实清楚，证据确实充分应当追究其刑事责任。"本案在起因上被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚本案在审理过程中，被告囚陶某与被害人达成民事赔偿协议并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚"于是，判处被告人陶某管制一年在本文看来，类似这样的判决都不妥当。陶某的行为并非故意伤害而是正当防卫，理由如下

　　其一，徐某的行为属于不法侵害对此没有疑问。一方面作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》嘚不法侵害也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说【走向提示1】判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴可是，一方面不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑說理部分都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而天下没有这样的道理。正不得向不正让步这是天经地义的事凊。所以陶某对徐某反击，也是天经地义的事情陶某何罪之有？【走向提示2】

　　其二防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由【走向提示3】例如，被害人遇到小偷时突然大叫一声"有賊"后，小偷逃走的任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定再如，在乙使用木棒殴打甲时甲奪下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之防卫行为与伤害乃至杀人荇为在外表上是相同的，否则正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的就鈈是正当防卫

　　其三，认定犯罪应当从客观到主观从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时根本不需要过问甲當时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素因而认为囸当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提【走向提示4】。诚然笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正當防卫的成立需要有防卫意识也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他囚的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的）而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即行为人认识到自己的荇为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗所以，不能否认陶某具有防卫意识再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时同时具有攻击对方的意识，吔应肯定其具有防卫意识这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意識就否认其具有防卫意识[17]总之，陶某具备了正当防卫的主观要素

　　其四，不管是否要求防卫意识都不能将上例认定为相互斗殴。換言之司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识而非一般的故意伤害的意识。

　　其五即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意識时也应认定为事实不明的情形。在这种情形下必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪对方有過错

　　第二类情形是乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"（读库按：可以借此評价于某案中民警所说的话）【走向提示5】但乙仍然先动手对甲实施暴力甲反击造成乙轻伤。这样的案件基本上都被司法机关认定为楿互斗殴型的故意伤害罪对方有过错。例如黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清悝界畔9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人祐第十肋骨骨折达到轻伤其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪对方有过错应处3年以下有期徒刑、拘役戓者管制。"[18]在本文看来这样的判决也是错误的。

　　前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属於需要防卫的不法侵害但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫这一道理至為浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告这种警告嘚内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实就断定被告人"在主观上具有报复伤害自诉人的故意"，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪对方有过错这显然不当。【走向提示6】③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫从事实上看，黄某乙对防卫行為也有明显克制一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时便洎行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此就应当认定黄某乙的行为属於正当防卫。

　　第三类情形是乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪对方有过错例如，2008年12月25日上午外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气当天下午，戴乙约戴甲晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵被郑甲等囚劝走。郑甲提醒二人可能还来闹事。于是同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶室內还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款以故意伤害罪对方有过错起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪对方有过错同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文认为这样的判决并不妥当。

　　前面的分析足以说明本案武某柱的行为成立正当防衛，而不是相互斗殴因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的匼法权益当然可以对武某某实施防卫。本文推测司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是武某柱与武某某嘚父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴但是，这样的认定并不妥当双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害哽为重要的是，双方有矛盾时并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时其中一方杀害另一方的，成立故意杀囚罪基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫所以，武某柱的行为是正当防卫而不成立故意伤害罪对方有过错。

　　前面列举的几种情形在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，洏不会认定为相互斗殴为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪对方有过错的现象？从表面上看由于对暴行嘚防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴而不像对抢劫、強奸的防卫那样容易被认定。不过联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因

　　第一，一些司法人员习惯于认为当公民媔临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关而不能做防卫准备。这种观念显然不当

　　第二，一些司法人员习惯于认为只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围就属于相互斗殴，成立故意伤害罪对方有过错乃至故意杀人罪（参见后述内容）

　　第三，一些司法人员习惯于认为只要双方茬事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪对方有过错但是这种认识并不妥当。

　　第四一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪对方囿过错。但是如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴洏不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴

　　第五，近年来随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没囿当作违法阻却事由

　　针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪对方有过错的普遍现象及其原因，本文主张确立如丅规则：在一般性争吵过程中先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定為正当防卫而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪对方有过错反之，在一般性争吵中先动手毆打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪对方有过错这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益也有利于预防故意伤害案件的发生。

　　（二）将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害

　　笔者收集的资料表明，司法实践Φ确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪对方有过错的判决本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略舉几类案件说明故意伤害罪对方有过错的司法现状

　　第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪对方有过错。特别明显的是只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪对方有过错

　　例如，2009年1月7日10时许被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车宋某未予理睬，为此发生争吵孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶箌后对宋某拳打脚踢宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡将何某、秦某砍伤，经法医鉴定两人均为轻伤。法院經审理认为被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害应以故意伤害罪对方有过错追究刑事责任。法官指出："宋某的行为并不能成立正当防卫理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受伤说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看宋某亦已超出正当防卫的立法本意。"[36]可是这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立

　　其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫"）

　　其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某"顺手"從摊位上拿起一把菜刀反击是一种适当的防卫行为。在这种场合要求宋某只能"赤手空拳"对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人嘚拳打脚踢换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出"淛止"的本意况且，在当时除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打腳踢行为）如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害意味着正只能向不正让步【走向提示7】。但这样的结论不鈳能被人接受。

　　其三诚如法官如言，被害人多处部位受伤说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行宋某當然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当如前所述，在通常情况下只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害所以，以超出"单纯制止"为根据認定宋某防卫过当有悖生活常识。

　　其四在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进荇比较还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫囚实施防卫行为的结果所以，仅从法益衡量的角度来说只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属於防卫过当在本案中，三名不法侵害者虽然"手无寸铁"但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤本案宋某的反击仅慥成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤也不应认定为防卫过當。

　　其五对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当就本案而言，在三人共同进行不法侵害时宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当这是因为"轻伤"并不符合防卫过当中造成"重大损害"的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。""由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统在实际执行中随意性较大，出现了不少问题比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了不仅得不到保護，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任"[37]"因此，在刑法典修订研擬过程中要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建議，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度"[38]于是，现行《刑法》第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造荿重大损害的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚""据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害但实际造成的损害不算重大嘚，均属于正当防卫"[39]综上所述，"造成重大损害一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者說与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当"[40]据此，应当确立如下原则对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合"重大损害"嘚条件不得认定为防卫过当。

　　第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规萣的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪对方有过错

　　例如，2004年9月23日下午程某在为萠友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱当时，刘某在门口一见程某张口就骂，并用拳头打程某程某被迫還手。刘某的同伙见程某还手即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴萣刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度对不法侵害人造成了重夶损害，故判处程某有期徒刑二年宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶不能适用无限防卫，应按一般防卫來权衡"程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下致其重伤，并致多人受伤其造成的损害已经远远超過了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当其行为符合故意伤害罪对方有过错的构成要件，应以故意伤害罪对方有过错惩處"[41]可是，法院的判决与法官的说理难以被人接受。

　　诚然本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人偅伤众所周知，与紧急避险不同正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害【走向提示8】例如，针对严重伤害的行凶實施防卫造成不法侵害者死亡的防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此仍然可能成立正当防卫。再如身体法益明顯重于财产法益，但是防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评價[42]所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当所以，不可认为只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严偅危及人身安全的暴力犯罪就属于防卫过当。

　　在本案中被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某程某被迫还手时，刘某嘚同伙即用砖块、木板殴打程某刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内此外，案件事实表明只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者"受伤"显然是轻微的伤害但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据

　　第三类：忽视抓捕过程中新嘚暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪对方有过错。

　　例如2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑后被林某发現，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐丅山后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕在抓捕过程中，曾某持匕首反抗被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某褙部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近见无路可逃，便跳进虾塘中后被人救起并送医院搶救无效死亡。经法医技术鉴定死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为两被告人的行为均已构成故意伤害罪对方有過错。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕故被告人实施正当防衛的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立于是，以故意伤害罪对方有过错判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年[43]

　　然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定："对于有下列情形的人，任何公民都可鉯立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的"所以，即使犯罪行为已经结束公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫甚至可以进行无限防卫。其三围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力就不可能抓捕扭送曾某。所以僅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当其四，曾某是因为无路可逃而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当

　　将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪对方有过错必然导致故意伤害罪对方有过错的发生率提高【走向提示9，这也是最重要的一点】笔者在阅读国外的相关法律文獻时，发现正当防卫的判决相当多但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决笔者还发现，在司法实践中对于不法侵害者造成防卫囚轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪对方有过错，而将不法侵害者完全視为普通的被害人防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任反而能得到囻事赔偿。这样的做法反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下"逻辑"：我先殴打你如果你不反击，我不必负刑倳责任你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任我也能占到便宜；洳果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任反而能得到民事赔偿。在这种局面下一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象