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浅析我国农村土地承包经营权流转制度的缺陷
当前，我国关于农村土地承包经营权流转的相关法律法规尚不够完善，不仅一些制度规定存在不合理之处，法律法规之间还存在着适用上的冲突，给司法实践造成一定困扰。这些立法缺陷，很大程度上制约了城镇化的进程和农村土地承包经营权流转的持续健康发展。因此，完善农村土地承包经营权流转的相关立法，对现有法律加以整合，制定统一的专门性法规，具有十分重要的现实意义。
一、&我国农村土地承包经营权流转的法律框架
当前，我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列法律法规和部门规章。《农村土地承包法》详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等。同年颁布的《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）也对允许农村土地承包经营权流转作出了原则性规定。日，农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》；同年7月29日，最高人民法院发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，这两部法律文件的颁布为进一步规范农村土地承包经营权流转的行为、维护流转双方当事人的合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的法律依据。日，我国颁布并实施了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），在&“用益物权”篇中规定了土地承包经营权，正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的土地承包经营权流转奠定了充分的法理基础。2008年，中共中央第十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出：“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场，发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上这些法律、法规和政策，对我国农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、土地承包经营权流转主体、流转方式、法律程序以及土地承包经营权流转纠纷的解决途径等均做了相应规定，在一定程度上完善了我国的农地流转法律制度。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度存在的不足
虽然我国在法律层面和政策层面均有关于农村土地承包经营权流转方面的制度规定，但这些规定多为原则性、方向性的指导，在权利主体、流转方式、流转程序等方面规定得还不够明确、具体，某些规定随着经济形势的变化已不具有合理性，法律规范之间也存在着适用冲突，具体表现为：
(一)集体土地所有权主体虚置
我国《农村土地承包法》虽然规定：“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体，一般由集体经济组织代为行使其权力，国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利，而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’除外)。”然而，由于我国《物权法》、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《土地承包法》等法律规范在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括，导致长期以来土地承包经营权流转市场由乡(镇)政府村委会实际控制，农民集体组织的作用遭到了排斥和弱化。
(二)土地承包经营权流转方式规定得不明确、不合理
我国《农村土法承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》中列举的土地承包经营权的法定流转方式为：转包、出租、互换、转让、入股或其他方法。但是，这里面的&“其他方法”究竟还包含哪些形式，法律并未详细阐述。此外，相关立法中针对司法实践中广泛应用的抵押、继承等流转方式也予以了限制，即抵押仅限于“四荒地”，继承权仅限于林地，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展产生了消极影响。
首先，对抵押权的限制不合理。目前，立法者在新颁布的《物权法》中最终选择限制耕地的抵押，其理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，因为土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。然而，立法者许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅仅是有失去土地的可能，那么立法者的上述顾虑则很难满足逻辑上的自足。
其次，对继承权的限制也不尽合理。立法者限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，具有一定的身份性，不适合作为继承的对象。但是笔者认为，这种限制是对承包土地使用权物权性质的否定，而且这种做法，会使农民的土地使用权处于一种不稳定的状态，极有可能造成农民前期投资的浪费，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。
(三)土地承包经营权流转缺乏登记程序
不动产登记有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜寻成本、减少各种权属纠纷，是不动产行使和保护的重要保障。然而我国土地承包经营权的设立与流转采用了意思主义的变动模式。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。虽然该法第23条还规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”但是，在第38条又规定：“土地承包经营权采互换、转让方式流转，未经登记不得对抗第三人”。由此可以看出，土地承包经营权登记采用的是公示对抗要件主义，而非生效要件主义，这就导致了实践中很多土地承包方对于土地承包经营权的登记未给予足够重视，大部分土地承包经营权的设立和流转并未在农业部门办理登记手续。同时，我国土地承包经营权登记程序也不是十分规范，有的地区以财政困难为由，不予印发承包权证书；还有的地区村委会以农户不愿意交工本费为由而扣发证书。以上种种，造成了土地承包方的权利无法得到有效保障、土地承包经营权流转不畅等诸多问题，对土地承包经营权的取得、行使和保护非常不利。
(四)相关法律规范在适用上存在冲突
当前，我国调整土地承包经营权流转的法律规范主要有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《物权法》、《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等。由于颁布时间和政策背景不同，造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。
首先，关于农村土地承包经营权法律性质的界定，《物权法》规定是用益物权的一种，以物权的手段对土地承包经营权进行保护；《农村土地承包法》则对土地承包经营权的流转给予不完全的物权保护；而《农业法》则对土地承包经营权给予债权保护。笔者认为，我国农村土地承包经营权的用益物权的权能性质较为明显，具体体现在：1、农村土地承包经营权与用益物权的客体均属他人所有之物。我国法律明确规定土地属于国家所有或属集体所有，土地承包经营权与用益物权的土地使用权人都是对国家或集体所有的土地进行占有、使用、收益；2、土地承包经营权与用益物权的享有者在行使权利过程中均不得损坏物的实体；3、用益物权是一种动态权利，其价值的实现必然要在物的使用、收益和有限改造的活动中完成，而土地承包经营权的权利人对国家或集体所有土地的使用亦是如此；4、土地承包经营权与用益权一样可以依照法律规定或者通过合同约定而设立，其享有者既可以是法人或其他组织，也可以是自然人。总而言之，就农村土地承包经营权与用益物权的具体内容而言，实质上都是民事主体依照法律规定或者依照合同的约定对国有或集体所有的土地行使占有、使用、收益和部分处分的权利，因而在本质上没有差别。但是由于我国立法对于农村土地承包经营权的法律性质没有明确界定，司法实践中，法院一般都将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷来处理，处理纠纷时往往仅判决发包方承担赔偿损失等违约责任，而承包方所要求的恢复原状、返还土地等诉讼请求无法得到满足。因而通过专门立法明确农村土地承包经营权的物权属性具有十分重要的现实意义，一方面可以使承包经营权人具有向土地进行长期投入的动力，从而增加农村土地的效益；另一方面有利于控制发包方的非法干预，充分保护农村土地经营权人的合法权益。
其次，对于土地承包经营权的流转是否受限，也同时存在自由流转和限制流转两种不同的规定。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该条款对土地承包经营权的流转予以了一定的限制，即必须征得发包方的同意。而《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”同时，第34条还规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”该两个条款又作出了土地承包经营权可以自由流转的规定。毋庸置疑，在市场经济体制条件下，农业资源的配置应当依市场机制来调节，因此，应当由农民自己决定是否转让对土地的使用权利。转让土地承包经营权须经发包方同意的规定，实际上限制了土地使用权的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多空间，在相当程度上牺牲了效率。同时，农村土地承包经营权的这种封闭性的制度设计强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的充分调动。因此，以物权自由流通理论为基础，允许土地承包经营权进入流通领域，可以在政策法律规定上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障。
再次，对于土地承包经营权发生争议的解决途径，法律的规定也存在冲突。《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”因为土地承包经营权争议属于土地使用权争议的一种，因此按照该条款的规定，人民政府的先行行政处理是人民法院受理该类案件的前置程序。但是《农村土地承包法》第51条又规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”按照这一法律的规定，当事人又可以直接向人民法院起诉，无需履行行政前置程序。设定当事人可裁可诉的程序，不仅增大了人民法院的工作量，而且很多案件受理后，大多数工作还是需要通过政府或有关部门协调完成。比如涉及农村土地承包合同四至不清、交叉发证、没有承包合同和经营许可证等行政程序瑕疵的纠纷，都需要政府的具体行政工作加以解决。人民法院如果证据不足而驳回原告的诉讼请求并告知当事人向人民政府申请解决，当事人会误以为法院在推卸责任，若当事人因此而上访，根据信访条例的规定，该信访案件仍然由人民法院负责接待处理，则兜兜转转后矛盾又回到了起点，依然得不到妥善解决。因此为农村土地承包经营权流转纠纷设置行政前置程序，由农委下设的农业仲裁机构先行仲裁，更有利于此类纠纷的解决，因为农业仲裁机构对农村土地承包方面的情况更为了解；即使当事人对仲裁裁决不服而向人民法院起诉，前期行政处理行为也会给后续审理带来很多便利，从而减轻法院的部分压力。
（五）集体土地征用机制弊端凸显
我国的土地征用制度，是上世纪5O年代为适应大规模的国家建设需要而建立起来的，随着社会经济生活的飞速发展，其弊端凸显，给社会的稳定和生产的安全带来隐患。
首先，土地征用范围规定含糊。我国《宪法》和《土地管理法》都规定了土地征用的目的是基于“公共利益”。但是，《土地管理法实施条例》第17条却规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。”显然，这里的经济建设就不完全属于公共目的。比如，国有企业为了生产经营的需要而征用土地，这只是为了满足土地市场的商业需求，而不是“公共利益”。这也许是我国土地征用制度中最大的一个缺憾，直接导致了土地征用权利的滥用，使原土地使用者的权益受到很大的侵害。
其次，土地征用程序不完善。我国《土地管理法》仅对土地征用程序作了比较原则性的规定，但对于具体的实施方式，仅在《土地管理法实施条例》中作了一些条款的规定，略显单薄。同时，由于有些部门执行不力，也造成了实践中的一些不应有的混乱。比如，“先征地，后拍卖”就是较为典型的例子：一些地方政府，特别是开发区政府，为了商业目的，不按法定程序办理征地手续，先将农民的土地以低价征用，然后以高价公开进行拍卖，严重侵犯农民的利益。
最后，征用补偿不合理。关于补偿费标准的确定，各国大都是以征地时的地价作为征用补偿标准，具体数额由专门机构进行评估。然而我国《土地管理法》第47条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。”。以耕地为例，根据我国目前每年耕地的年产值折合为人民币后计算，补偿费不过数千元，这与当前土地价格成倍增长的现状不符，导致当前每平方米的土地使用权转让费与耕地的价格相差甚远，严重侵害农民的财产权利。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
1990年，我国出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展，其成功经验值得借鉴。当前，我国处于城镇化改革初期，为了高效利用土地资源，土地承包经营权流转已经成为全国性的大趋势，因而在土地流转纠纷不可避免将大量产生的新形势下，制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法，对有效规制土地流转行为具有十分重要的意义，可以使我国城镇化的进程得到全面的法律保障。况且，在目前我国法律和政策已经许可土地承包经营权流转的大背景下，针对土地承包经营权流转进行专门立法已经不存在障碍。因此，有必要制定一部符合我国当前国情的专门法----《农村土地承包经营权流转法》，以对现有法律加以整合，统一矛盾冲突，完善制度缺陷，填补法律空白。《农村土地承包经营权流转法》的制定应当以《宪法》和《物权法》为基础，对以下几个方面予以明确规定&：一、明晰农村土地所有权流转主体，建立农民自治组织，统一集中管理农村土地资产；二、将抵押、继承明确为土地承包经营权流转的合法方式之一，取消相关限制；三、建立土地承包经营权流转登记公示制度，将登记明确为合同的生效要件，并设立以农村土地承包经营权流转查询为主要内容的“公告―查询”制度，建立便捷的查询系统；四、严格限定集体土地的征用条件，规范征用程序，确定合理的征用补偿标准；五、明确土地承包经营权物权的法律性质，允许土地承包经营权的自由流转，将人民政府的行政处理程序作为人民法院受理该类争议纠纷案件的前置程序。希望通过以上制度设计，可以建立一个高效有序的农村土地流转市场，从而最大限度的保护土地承包权人的合法权益，减少相关矛盾纠纷的产生，使我国的农村土地资源得以充分有效的利用。
作者单位：铁锋区人民法院
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我是山东省蓬莱市南王街道贯里村的村民，今天就土地承包问题向贵局咨询一下，望百忙中给予解答。
　　我村实行家庭承包式土地承包合同，但是村委只在83年同全体村民签定了一次合同，合同期限为83－85年，到期后村委并未同村民再签定承包合同。之后虽然国家、山东省都颁布实施了30年承包合同的规定，严令执行，但当时村委并未与村民补签，土地就这样一直种到现在，也从未调整过。全体村民手中也都没有土地承包经营权证。今年，现村委传言要将土地全部收回，重新发放，我们表示质疑。
《中华人民共和国农村土地承包法》2003年实施
　　　第六十二条规定 ： 本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。
　　　此外，2004年山东省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法
　　　第五条规定：发包方以家庭承包方式发包农村土地的，应当按照本村或者本村村民小组集体经济组织成员人数平均分配，发包到户。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至
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经管处回复：第一轮土地承包到期后，应当在第一轮土地承包的基础上开展土地二轮延包，将耕地的承包期延长到30年。按照当时的政策，开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定，坚持“大稳定，小调整”不能将原来的承包地打乱重新发包。你村未进行土地二轮延包，也没有签订书面承包合同，但一直按照原承包方案执行，未调整过土地，可以说绝大多数村民对土地承包现状是认同的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：发包方应当与承包方签订书面承包合同。《山东省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》第八条规定：发包方应当与承包方签订书面承包合同。没有签订的，应当自本办法实施之日起三个月内补签；合同约定的承包期少于法定期限的，应当延长至法定期限。你们可以要求发包方与你们补签承包合同。
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有林地土地证，如何办理林权证？
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