导读:重庆劳动律师质疑劳动仲裁裁决，欢迎大家评论本案！希望劳动部关注本案劳动关系确认之争！假如本案是劳务关系，势必对劳动法律界产生深远、广泛影响，重新划分社会用工关系！本案已于日在重庆市江北区法院…
重庆劳动律师质疑劳动仲裁裁决，欢迎大家评论本案！希望劳动部关注本案劳动关系确认之争！假如本案是劳务关系，势必对劳动法律界产生深远、广泛影响，重新划分社会用工关系！本案已于2007年6月22日在重庆市江北区法院一审再次开庭审理劳动者不服劳动仲裁委裁决的起诉，欢迎各媒体关注社会热点，也欢迎各公民在网评价和发表观点！基本案情：重庆市垫江县农民朱世权于2005年9月被重庆永辉实业有限公司（下称永辉公司）招用为江北区盘溪蔬菜采购组搬运，和其他被招用的搬运一样，负责该蔬菜采购组的搬运、装车工作。时逢2006年重庆百年一遇旱灾的7月16日，朱世权于下午5：30分上班约两小时后感觉不适，请假回租赁屋休息，7月17日没去上班，曾有同村工友去探视卧病在床的朱世权。2006年7月18日凌晨，工友下班（下午5：30分上班至将蔬菜搬完装车为止下班）见朱世权口吐白沫，急送重庆市急救中心，诊断为：“1、重症中暑、休克、呼吸衰竭I型；2、肺部感染；3、多发性神经炎”，直至7月20日昏迷三天才苏醒，但不久又四肢无力、吐词不清而瘫痪在床。朱世权家属认为是职业病（工伤），永辉公司认为双方不存在劳动关系，双方发生争议！永辉公司起诉确认不存在劳动关系：在江北区劳动保障局工伤认定部门要求朱世权只补充职业病诊断证明时，永辉公司向江北区劳动仲裁委提起确认不存在劳动关系之诉！其诉称：朱世权是垫江县农民，时常在重庆江北区盘溪蔬菜批发市场当“棒棒”（重庆方言：农村进城来随时为他人提供挑货、搬运等劳务的农民工）。永辉公司超市蔬菜采购组在盘溪蔬菜批发市场采购蔬菜时，常临时雇用提供搬运、装卸劳务的“棒棒”，朱世权等一些“棒棒”经常到永辉公司超市盘溪蔬菜采购点寻找“棒棒”业务，双方按盘溪批发市场“棒棒”劳务约定俗成的规矩，每次即时结清劳务费。要求确认双方不存在劳动关系！朱世权陈述、答辩、应诉：代理律师汪信明通过了解，本案的事实为：朱世权于2005年9月进入永辉公司蔬菜采购部工作。永辉公司于2005年10月8日向包括朱世权在内的搬运工每人收取200元的押金。朱世权的工种为搬运工，工资为45元/天，本案朱世权在内的搬运工的具体工作是：“永辉公司要求朱世权等搬运工每天下午5点半报道，然后由永辉公司采购部负责人安排好采购和搬运人员的分组搭配及上车人员后，朱世权等搬运工拖着永辉公司提供的滑轮车（运菜工具）跟随当天安排的采购人员，待采购人员在盘溪市场各处选、买好菜后，他们用永辉公司提供的滑轮车将菜先运到库房暂时存放，并在采购组负责人安排下按各超市需要将菜分堆，等待永辉公司各超市的运菜车来时在永辉公司蔬菜采购部负责人指挥搭配下将蔬菜装车。一直到要将其需运往永辉公司各超市的菜装完车为止才下班，如蔬菜货少，则工作到晚上12点左右，蔬菜货多的时候甚至要做到凌晨3点左右。”本案朱世权在内的搬运工在工作中要服从安排，即使等车装货期间有空闲休息也被要求在库房处待令，否则会被永辉公司扣掉劳动报酬（不发当天工资）。另朱世权等搬运工被永辉公司安排轮流打扫库房清洁，还有朱世权等搬运工不需向菜市管理处交管理费和购买服装和交证件，他们与菜市“棒棒”有着本质区别。而根据前述事实，本案的相关法律情节如下：1．朱世权在永辉公司处当搬运已达一年，其他工友在永辉公司处工作甚至有两叁年，说明双方用工关系是长期的和固定的。2．双方口头约定的劳动报酬固定为45元/天，这说明双方约定了劳动报酬。3．本案朱世权等搬运工从盘溪菜市场各点将菜拉至仓库的滑轮车等生产资料是永辉公司提供的。4．永辉公司向朱世权等搬运工每人收取押金200元，该押金不仅用来赔偿搬菜时失误造成的货损，而且还用来弥补搬运工事假时请他人替岗的差价，防止农忙季节没搬运做事。说明用人单位即永辉公司对本案搬运工制定了货损赔偿制度和事假处罚制度。5．本案朱世权等搬运工被要求每天下午5点半必须报到。6．本案朱世权等搬运工在5点半报道后，由永辉公司蔬菜组负责人安排当天采购人员和搬运工的分组搭配。说明朱世权同其采购人员一样接受永辉公司的劳动管理而进行分组，在永辉公司安排下工作。7．&本案朱世权等搬运工因事要休假，则需提前一天或至少在当天上午请假，否则会被开除。说明永辉公司对本案搬运工规定了休假请假制度及惩罚制度。8．本案朱世权等搬运工的下班时间为装完车为止，有时要凌晨3点左右下班。说明永辉公司对本案搬运工规定了以完成一定的工作为工作时间制度。9．本案朱世权等搬运工在劳动空闲（等车装货）期间也不能去揽别的活，即使休息也被要求在库房处待令。说明永辉公司对本案搬运工规定了上班期间的劳动纪律，让本案搬运工不能象其他“棒棒”一样到处揽活。10．本案朱世权等搬运工在盘溪市场为永辉公司做事期间，不在其他地方兼职，只为永辉公司做事。11．本案朱世权等搬运工随同采购人员在盘溪菜市场各点将采购人员指定的菜拉至永辉公司指定仓库，同时将菜在采购组负责人安排下按每个超市的需要进行分堆，待超市运菜车来后，搬运工在蔬菜组负责人统一指挥配载，安排本案搬运工装车，搬运工自己不能随意乱装，说明本案搬运工在用人单位即永辉公司的安排下从事劳动。12．本案朱世权等搬运工被安排轮流每天提前半小时做库房清洁，说明本案搬运工在用人单位即永辉公司的安排下从事劳动。同时也说明永辉公司对本案搬运工做库房清洁制定了人员和时间方面的规章制度。13．永辉公司在其增开店时，对搬运工召开会议，重新分配人手，布置新店的蔬菜堆码地方等，说明永辉公司对本案搬运工进行管理。14．本案搬运工与盘溪菜市的搬运工即棒棒有区别。裁决结果：江北区劳动仲裁委以劳社部发[2005]12号文为判断依据，提出由于用人单位的劳动规章制度没有适用劳动者，裁决双方不存在劳动关系！劳动律师质疑：顾名思义，劳动规章制度是指在劳动方面的规章制度。此类制度根据劳动者工种的不同而不同，根据各单位和工种的不同而可多可少。前述针对本案搬运工的各项劳动规章制度虽然没有形成书面文件，但并不能说明被告对本案搬运工没有制定劳动规章制度。举例而言，江北劳仲委既已确认本案搬运工在被告采购人员安排下搬货和打扫仓库，然而却在裁决书中只字不提庭审中证人陈述的轮流打扫仓库，扩店时召开“重新分配工作”会议等问题，“轮流”的性质就明显是一种制度，各工种的劳动规章制度肯定是不一样的，也是可多可少的，但不论怎样，就凭轮流打扫仓库这一点，就足以认定被告对原告制定并适用有劳动规章制度。江北区劳动仲裁委对“劳动规章制度不适用劳动者”的理解思路莫外乎有两种情形。第一种就是需要单位制定的所有规章制度适用劳动者才存在劳动关系，第二种就是需要劳动规章制度形成书面形式才能存在劳动关系。可如按照江北劳动仲裁委的这一思路，那么建筑工地上由自然人的承包人带去做工的农民工他们本来就不接受建筑单位的管理，建筑单位制定的所有规章制度就不适用于他们，就不应该成为建筑单位的劳动者？然而国家的规定又是什么！大家都应该知道！！！还有木材加工厂做计件的木工、个体餐馆的洗碗工、在煤矿承包风眼做掘进的掘进工，他们都只是被要求或按习惯形成了上班时间，然后接受安排而劳动，根本无书面制度。如按江北区劳动仲裁委的思路来判决的话，需要规章制度形成书面形式及所有规章制度适用劳动者才认可劳动关系、而不认可领导在工作中安排的上班时间、轮流做清洁等制度的话，他们统统都不应该与单位存在劳动关系。可是现实的法律理念和群众观念又是如何认同的呢？何况劳社部发[2005]12号文要求的只是劳动方面的规章制度而不是所有规章制度！朱世权不服，起诉至江北区法院，要求确认存在劳动关系！在法庭审理过程中，代理律师汪信明通过对方（被告永辉公司）证人和相关事实了解并归纳下列用工情节！1．被告证人左时万陈述采购人员王从清决定他为组长。说明本案搬运之间还有内部行政管理，明显存在行政隶属性的劳动关系特点。2．被告证人左时万陈述他介绍来的搬运要由王从清看一下后认可（其实是个招工面试程序），由采购组负责人王从清决定要不要这个人，本案朱世权是王从清直接找的（而且当时朱世权是从老家直接进来的），不是对方陈述的搬运们自己纠集一伙人去承揽采购组的搬运业务。而且搬运们均向采购组交了身份证复印件（录音证据可以说明，交此证件不是市场综合科对市场棒棒管理的要求，而是采购组自己管理的要求），从而说明本案搬运工经过了简易的招用程序。3．被告证人左时万陈述，他们搬菜用的滑轮车是由他去订做的，后来由采购组出钱向他买的，为什么要买呢？这是市场综合科管理要求的对滑轮车办牌照和收管理费，说明生产资料是由被告方提供的，而民事承揽关系之间，承揽工具明确是由承揽人提供，从这一点足可说明本案不应属于劳务承揽关系。4．被告的所有证人都陈述，搬运和采购轮流（三天轮换）搭配买菜和轮流装货上车，以及按采购组制定的值日表轮流做库房清洁。说明被告安排搬运工劳动做的事情是搬菜和上车及做库房清洁，轮流安排也表明对本案搬运工有劳动规章制度。5．江北社保科的调查笔录和原告方证人陈述有上班时间5点半报道要求。被告方证人均承认搬运的做事时间一直均和采购一样（一直跟随采购随时叫随做），这既是采购组的要求，也是被告生产特点的要求，另外被告证人没有直接在庭上承认对搬运工有上班时间要求，但根据其生产特点，被告证人试图说明对搬运工没有上班时间要求的观点，既与调查笔录相矛盾，也与原告证人相矛盾，更是其生产特点不允许的。被告采购当庭陈述不允许搬运在两个小时后或改天来搬菜就可以说明采购组是按被告的生产特点对搬运工有上班时间的要求。此部分说明被告采购组对本案搬运有上班时间要求，对本案搬运工存在劳动规章制度。另搬运工和采购一样，都是在当天做完采购供应任务后（需运往各超市的菜装完车）才能下班休息，其上下班工作时间和采购是一样的，如单以工作时间定性本案用工关系的话，其性质应该和采购是同样的劳动关系。6．被告证人左时万陈述：请人替工是王从清同意的，被告证人谭文忠陈述需要向当时跟班的采购讲，而不是被告证人程路长说的是自己想的办法，这其实是被告采购组的不规范用工和松散管理造成的。也是因为这种低技能含量的工种才能允许的，但从证人们陈述的可以找人替和需要打招呼的情形来看，反而可以说明采购组是认同押金名单中的人员长期在这里做事的，而其他替工人员都只是暂时的。从前面也说明本案搬运在进来之初是经过采购组负责人王从清认可招用的，本部分也说明了劳动关系用工的身份相对性、长期性及固定性，且替工责任是被告的管理疏散所致，因此不能说可以替工，双方之间就不存在劳动关系。7．被告证人林化章及被告律师所称每天根据采购量确定搬运人数不是事实。左时万等搬运出庭说的，不管量多量少，都由他们这些人做，工资仍然是这么多。左时万也说，虽然有时任务要多点，但也有任务少的时候，兼高扯矮，平均来讲，他们也愿意放弃在市场做棒棒的身份来这里做搬运。这就和拿月薪的人员比如说你们法官在案子多的时候多做事，案子少的时候少做事是一样的。因此本案表面上来看是日薪制，其实对被告来讲是计时月薪制，只不过这个计的时间是按天数计算而已。8．搬运工向采购组交得有200元押金，调查笔录中被告证人谭文忠说的收押金目的一是赔偿货损，二是防农忙没人做事，对要求搬长期做事进行约束，在庭审中又当庭陈述是用以约束搬运工（审判长问的时说），这一情节得到其他劳动者在调查笔录的印证和原告证人的当庭印证。说明采购组对本案搬运工适用货损赔偿制度和约束搬运工农忙节日不准耽搁请假的用工制度，对搬运工采用经济措施予以管理。9．搬运工陈述采购负责人平时均要求他们菜不要弄坏和放错，否则自己去搬回来，这是一种劳动管理和劳动规章制度（自己去搬回来），劳务关系中根本不必如此管理和制定此要求即制度，因为定作人享受不到定作成果时可以拒付承揽费用和要求赔偿，根本不用在承揽人的承揽作业过程中对承揽人进行管理。10．采购陈述要求搬运工随叫随搬，林化章在回答原告代理人提问时陈述他们采购组不允许搬运们在买好菜后由搬运自己安排时间来搬。这是很典型的劳动制度。11．原告证人陈述的本案用工特点是完全和前述被告陈述用工特点相符合的，调查笔录材料也能够予以印证，因此前述用工特点请求合议庭予以采纳。12．被告的用工存在两个阶段，请合议庭予以区别。①从被告成立采购组之初，由左时万等人自行提供滑轮车用工阶段，这个阶段是左时万等人真正的劳务承揽阶段，他们与市场棒棒性质没有区别，的确没有什么制度。②随着被告分店增多，加上市场要求采购组统一自行管理，在采购组出钱将滑轮车买归采购组，由其办牌照和交纳管理费的阶段。此阶段生产资料、劳动对象、劳动条件均由被告采购组提供，也是各种规矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善阶段，而朱世权是在后阶段进来工作的。朱世权代理律师汪信明的部分观点：。。。。。。三、关于规章制度的形成。大家都知道，法律本身就是一种规章制度，但是在座的哪一位可以站出来说人类产生之前就已经存在法律，法律既然是调整人与人之间的各种社会关系的，必然在社会生活中逐步萌芽形成并发展变化。本案被告在重庆开超市成立采购组之时，没有为采购组配备搬运，采购组负责人招用搬运做事，必然涉及分工、管理、协调各种关系的问题，他根据生产特点和一些合理意见逐步制定或者默许的规矩，实质上就是对搬运工劳动方面的规章制度。另外，法理学上就规章制度产生的方式来讲，首先是约定或者俗成，最后才可能形成书面，因此，本案采购组对本案搬运工虽然没有书面规章制度，但双方逐步约定或者按被告生产特点需要逐步成立起来的惯例等制度，实质就是被告对本案搬运工的劳动规章制度，在民事法律制度上都能够规定无书面规定时按照习俗、惯例来执行，难道在本案中就不能类推适用此规定吗？而要强行要求什么书面制度吗？四、不能作为判断劳动关系是否存在的情节和事实。1．劳动部和重庆高院、重庆市劳动局关于规范认定劳动关系的文件中，既不以工作时间的长短和劳动报酬的支付方式来作为是否存在劳动关系的判断标准，也不以是否符合用人单位的招工程序及其员工身份形式来作为是否存在劳动关系的判断标准，同样不以用人单位是否针对某些工种制定出书面规章制度来作为是否存在劳动关系的判断标准。2．被告方根据劳社部发[2005]12号文规定提交的员工名册、招工登记表、规章制度等证据材料只能证明原告没有这些材料，但都不是判断双方是否存在劳动关系的情节和事实，因为他们只是参照凭证而不是判断标准，不能说原告不具备这些书面的参照材料就不存在与被告的劳动关系，否则会犯假言条件推理中“后件真，前件不一定真”的逻辑错误，因为其他劳动者的证言同样可以说明双方是否存在劳动关系。五、本案劳动关系成立。1．被告在重庆开超市分店起步就有三四个，现今已发展到十多个，然而被告只派了六个采购、一名负责人及一名财务共8个人手包干负责采购供应十多家分店的蔬菜，工作量很大是明显的，加之采购人员的职责不负责搬运，在被告既不为采购组配备专职搬运，又要求采购组将买菜、搬运、装车等采购供应业务自行解决、包干完成的条件下，实质上就是将这部分业务内部分包给了采购组，且必然导致采购组要聘用搬运这一局面，而被告也事后报销了聘用搬运的费用，根据渝劳社办发[号第二条和劳社部发[2005]12号第四条的规定，被告应与采购组招用的搬运工存在劳动关系。2．另渝劳社办发[号《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见》第一条关于：“……用人单位与劳动者之间只要具备以下法律事实，即可认定双方具有劳动关系：（一）用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；（二）劳动者在用人单位的管理下从事劳动；（三）用人单位已经或与劳动者约定以货币形式支付劳动者劳动报酬”。根据前述规定，在本案中劳动对象为需搬运和装上车的蔬菜和库房清洁等，生产资料为滑轮车等工具，正如江北区劳动仲裁所述，本案被告在原告的工作过程中进行了安排管理，被告的人工费报销凭据也能证明双方约定了以货币形式支付原告劳动报酬，所以本案也符合该文件规定，双方应存在劳动关系。3．再有《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第六条规定：“工伤认定须以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提。劳动者与用人单位应当以书面形式订立劳动合同，双方虽没有按照法律规定签订书面劳动合同，但具有下列情形之一，并符合确立劳动关系的其他构成要件的，应认定劳动者和用人单位之间形成事实劳动关系：……（三）用人单位与劳动者就劳动报酬进行了口头约定，并提供了相应的劳动条件，劳动者在用人单位的管理下从事劳动的；……（六）劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同但应当认定为事实劳动关系的其他情形。……。”代理人认为，前述第二部分陈述的用工情节具备符合《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第六条规定的任一种情形之一即认定为事实劳动关系的情形，同样应认定双方存在事实劳动关系。4．还有，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。代理人认为，对该条第（一）项劳动关系主体和第（三）项业务组成及第（二）项从事有报酬的劳动之类问题双方应该并无争议。对于该条第（二）项规定的劳动规章制度和用人单位对劳动者的管理问题，代理人认为，前述庭审查明的用工情节应该满足该条第（二）项劳动规章制度和受用人单位劳动管理的条件！据此，本案符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，代理人认为双方劳动关系成立。5．最高人民法院劳动司解（二）第七条第（四）（五）（六）项的规定及《理解与适用》中的阐述可以表明，只有家庭或个人与家政服务人员之间、个体工与帮工、学徒之间、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷才不属于劳动纠纷。这是区别性的引导规定。反过来，本案朱世权与永辉公司之间的纠纷属于劳动纠纷，既然属于劳动纠纷的范畴，根据三段论的推理可知，本案双方是存在劳动关系。现江北区法院正在合议庭评议之中。。。。。。恳请大家特别是劳动法专家评论！本案究竟是劳动关系还是劳务关系？？？重庆市律师协会劳动与社会保障业务委员会汪信明律师二00七年六月二十五日
办公地址:渝中区大坪正街88号莲花国际大厦A座8-6& & & & 免费法律咨询热线:023-& & & & & & & （按语音提示转分机选专案律师）& & & 法律顾问、不当竞争:按1键& & & 合同欠款、工程房产:按2键& & & 婚姻家庭、遗产继承:按3键& & & 交通事故、医疗纠纷:按4键& & & 劳动工伤、人事纠纷:按5键& & & 刑事辩护取保缓刑:按6键& & & 重庆律师在线咨询QQ群:汪信明 主任律师&&&&&&&&&&&&&&&&&&