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谈《劳动合同法》对企业人力资源管理的风险与防范
发布单位：&&&&责任编辑：蓝色妖姬 &&&&更新时间： &&关键字：劳动合同法,人力资源管理,风险与防范
&&&& 9月15日上午，在汇通大酒店会议室，海南东方国信律师事务所的罗荣律师，举行关于《新劳动合同法对企业人力资源的影响与风险防范》的会议讲座。有众多旅游企业的管理人员出席会议。新的劳动法出台将大为保障了劳动者的利益与权利。&&& 新的《中华人民共和国劳动合同法》的内容如下：&《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）于日经十届全国人大常委会以市议通过，并将于日实施。作为继日起实施的《中华人民共和国劳动法》之后劳动法领域最重要的一部法律，《劳动合同法》的实施无疑将对用人单位和劳动者之间的劳动关系的调整产生重大影响，同时，用人单位人力资源管理理念也将面临颠覆性的挑战，用人单位人力资源管理乃至用人单位的全面经营管理势必爱到深远影响。 本文将从用人单位的角度对《劳动合同法》法进行详细解读。以期用人单位能够在利用《劳动合同法》的契机，提升人力资源管理水平。避免人力资源管理中心风险，事先作出防范，以建设和谐的劳资/关系。 &&&&& 一、用人单位不签劳动合同后果很严重 相较于《中华人民共和国劳动法》（下称劳动法），《劳动合同法》对劳动关系进行重新定义。1994年的《劳动法》规定“建立劳动关系应当签定劳动合同”,对这条的理解是劳动合同是劳动关系建立的前提和基础,只有签订劳动合同,劳动者与用人单位之间才形成劳动关系,否则便只能形成事实劳动关系。同时,该法对于不签劳动合约没有相应的处罚措施，致使我国劳动合同签订率比较低，存在大量事实劳动关系。 &&&&& 在《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。根据这一规定，劳动关系自用工之日时建立。劳动关系是劳动合同成立的前提和基础，摆正了建立劳动关系和劳动合同的关系。那么在《劳动合同法》施行后，签订劳动合同不再劳动关系成立的形式要件，而是用人单位的一项法定义务。同时该对不签订劳动合同的行为进行严厉处罚，该法第82条：“第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”及该法第14条第四款：“、、、、、、、、、、、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”用人单位不及时与劳动者签订劳动合同，将面发双倍薪水及必须跟劳动者签定无固定期限劳动合同的风险。这将不签订劳动合同的不利后果完全转移到了用人单位这一方来，而对于劳动者来说，根本不必担心你是否跟他签订劳动节合同，他只要好好上班，拿工资就行了。所以，今后，对于用人单位的人力资源管理来说，要在法律规定的时间内，也就是一个月宽限期内，及时与劳动者签订劳动合同。如果劳动者他不愿意签订劳动合同，用人单位也追着喊着跟他签。因为，受损失的是用人单位，而不是劳动者。 &&&&& 二、规章利度不能单方面说了算。 &&&& 劳动合同法第四条主要是规定用人单位制定规章利度的程序，结合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规，通过民主程序制定的规章制度，不违返国行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”我们可以这么说，用人单位的规章制度要想成为合法有效的管理劳动者及生产经营的规则，必须符合三个条件，一是经过民主程序制定，即要有工会或职工代表的参与，经过他们讨论，要听取他们的意见和建议；二是用人单位相关的规章制度不能与法律、法规及政策规定相冲突；三是要向劳动者告示，要让劳动者知道。用人单位的规章制度只有符合这三个条件才能是合法有效的，才能在日常经营管理中发挥作用。 &&&& 那么，对于用人单位的人力资源管理来讲，必须要做的事情就是立即看看自己制定的规章制度有没有履行这些法宝的程序，比如，规章制度的制定有没有工会或职工代表人参与，有没有相应的材料证明，有没有向劳动者告示，有没有相应的材料证明，还要立即检查一下规章制度的内容有没有违反法律、法规及政策的规定，如果有，就赶紧改掉。否则的活，用人单位辛苦制作出来的这些规章制度可能只能废约一堆，等到该用他的时候，法院或仲裁机构的人员告诉你们：这些东西都是无效的！ &&&&& 三，试用期不能随便用 &&&& 劳动合同法对试用期的规定主要集中在第十九条、第二十条、第二十一条、第三十九条第一款从以上规定我们可以看出，《劳动合同法》对度用期作出新规定，再结合《劳动法》及《劳动全同法》的其他规定，我们可以作出如下结论： &&&&& 1．不允许先试用后签劳动合同，试用期只有在正式劳动合同中才能约定，试用期是劳动合同中约定的劳动期限的组成部分。 &&&&& 2．所有单独的试用合同都将被视为正式合同，也就是说，如果只约定试用期的那么试用期就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃对劳动者的试用。 &&&& 3．试用期内，用人单位要为劳动者交纳社会保险 &&&& 4．试用期内的工资标准不能低于单位同岗位最低校工次或者劳动合同约定工资的8%，也不得低于当地最低工资标准。 &&&& 5．试用期的期限有具体规定，用人单位的试用期限不能超过法律规定的最高限额。而且，用人单位在一个劳动合同只能与劳动者约定一次试用期，而且该试用期不能延长。同时，用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期，不管是该签劳动合同还是变换工次，都不得再次约定试用期。 &&&& 6．试用期内期也不能随便辞退劳动者，必须符合条件，即用人单位不但要有明确的录用条件，还要有劳动者不符合录用条件的证明，在这两个条件都具备的情况下才能在试用期内解除劳动关系。 与《劳动法》相比较，《劳动合同法》对试用期的规定明确而具体，而且增加了新的内容。对于用人单位人力资源管理来说，必须要适应《劳动合同法》中的有关规定，根据本单位的实际情况做出应对措施，以符合法律的要求。否则，用人单位所面临的将可能是请神容易送神难，因为试用期这样一个小问题而给自己惹上众多的纠纷。 &&&& 四、违约金不能随便要 &&& 《劳动法》对劳动合同的的服务及违约金期没有具体规定，所以许多用人单位在与劳动者签订劳动合同时，都会约定服务期和违约金。《劳动合同法》在这方面作出了明确而具体的规定，涉及违约金的只有两种情况，一是，第22条规定关于违反服务期限约定的违约金，该违约金适用那种用人单位为过去者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的的情况。劳动者违反服务期约定的，劳动者应当向用人单位支付违约金。同时还对违约金的数额进行了规定，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 &&& 第二种情况是竞业限制违约金。劳动者违反竞业限制的，需向用人单位交纳违约金。除了这两种情况外，用人单位在劳动合同中不准在其他方面与劳动才约定由劳动者承担违约金。在这种情况下我们可以说，一个普通的劳动只要履行了法定的辞职手续，他随时都可以离开用人单位都而不必对用人单位承担任何责任，这将对用人单位的人力资源管理提出严重挑战，也将对企业的全面管理产生重大影响。用人单位将面临如何在不能约定违约金的大多数情况下，通过对员工违约行为所给单位造成的实际损失的举证，来合法有效地维护用人单位的合法权益，将成为用人单位新人研究课题。 &&&& 五、无固定期限的劳动合将越来越多 &&&& 无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定地合同终止时间的劳动合同。这类合同在《劳动法》规定比较严格，所以，日常生活中，这类合同很少见。《劳动合同法》对此有了革命性的改变。劳动合同法第十四规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法宝解除劳动合同的情形，续订劳动合同的。（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且法律对于用人单位拒绝签订无固定期限的劳动合同的，也规定的其应承担的法律责任，即：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。立法都就是想通过这些规定鼓励建立长期和无固定期限的用工制度。 &&&&& 对于用人单位来说，无固定期限的劳动并非不能解除。从解除的法定条件上来说，用人单位解除无固定期限的劳动合同跟解除固定期限的劳动合同是一样的。但无论是解除哪一种合同，都都要求我们用人单位应建立健全一套规范、完备的规章制度以及架构起合理、科学的工作岗位考核制度等。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也能给用人单位带来吸引人才、留用人才、激励员工、提升团队凝聚力等效力，总体上评估，笔者认为，无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。同时，提醒用人单位注意的是，立法者在该条款中也仍然为用人单位留下了不签订无固定期限劳动合同的空间。 &&&& 六、用人单位解除劳动合同将有更多法律限制&&&& 《劳动合同法》第三十九条规定：第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。与现行规定相比，该条主要增加了第(四)项和第(五)项情形。第(四)项，何谓“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”，有待将来配套规定的进一步解释。第(五)项，何谓“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下”，需要用人单位来举证。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求，灵活应用。比如，将来用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等就显得格外重要，否则无从举证证明单位的“真实意思”。 &&&& 七、劳动合同解除或终止的经济补偿总体成本增加 &&&&《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，第四十六条第(五)项做了相应规定。同时，个人认为，从合理性角度讲，合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位需要按工龄向员工支付的经济补偿金，作为对员工对用人单位服务年限的一种嘉奖和鼓励，也可以理解。 　　另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定，一个是月平均工资标准的限定，另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出劳动合同法对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。
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电&&&&话：6、1、8&&&&传&&&&真：2从《劳动合同法》想到独立工会
《劳动合同法》已经实施，这是继《物权法》颁行后，又一部在社会上引起轰动和热烈反响的法律。它是以专门保护劳动者合法权益为宗旨的特色法律，对劳动者，特别是社会最底层的弱势劳动者而言，无疑是一部垂手可得的“圣旨”。
&&&&&《劳动合同法》里诸多条款值得回味，如：第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”再如，第17条还规定了订立劳动合同具备的包括：工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险等细致项目。另外第82条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这些均说明，今后用人单位签订劳动合同内容将更全面，不签劳动合同将要付双倍工资，甚至视作无固定期限合同。可见，《劳动合同法》对劳动者的保护力度加大了。
&&&&&《劳动合同法》的实施，对强势企业执行比较容易，但对包括民营在内的其它弱势企业执行应该是个考验。不容否认，由于历史的原因，多年来这些企业的用工制度杂乱无章，劳动管理水平落后，劳动者在企业中仍属于弱势地位。应有的权利得不到保障，劳动者出于自身生存基本需要，对企业管理者的一些违法行为不管不问、听之任之，甚至忍气吞声。
法律法规定的的再好，不能得到很好的贯彻实施，这部法律就形同虚设。尽管《劳动合同法》规定了执行主体是政府的劳动行政部门，但维护劳动者的权益，应该是各级企业工会的基本职责。《劳动合同法》给予工会很多的权力，如第78条规定：“工会依法维护劳动者的合法权益、对用人单位履行劳动合同，集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律，法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正，劳动者申请仲裁、提出诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”但目前的各级工会都是行政管理，工会领导都有行政级别。这种非独立的工会除了能发点劳保用品外，在维护劳动者合法权益方面能起到多大作用值得考虑。
劳动者权益难以得到有效维护，也与劳动者自身未能形成有效力量有关。单个劳动者是弱小的，但是劳动者如果形成集体维权机制，在劳动权益保护上同进同退，就能形成让企业不敢小觑的力量，就能站在力量对等的地位上与企业平等博弈。如此，劳动者权益才能从根本上得到有效维护。《工会法》第9条规定，各级工会的委员会有会员大会或者会员代表大会民主选举产生。要真正做到这点就得改组现行的工会组织。工会管理者有劳动者自己选出，真正独立于企业，并与企业行政管理脱离。《劳动合同法》的实施，独立工会组织的建立与发挥作用是不可或缺的。它既能作为相关部门维护劳动者权益的有益补充，更是从根本上使劳动者权益与社会公平行为得到维护。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。问题编号：168502
我在某旅游单位已上班十一年，现在还在继续上班，但没有签定劳动合同，该单位属于企事业单位，请问现在新劳动法是不是有项规定，凡上班超过十年的，单位自动把该员工转为正式工
我在某旅游单位已上班十一年了，目前还在本单位上班，但是没有签定表，该单位属于企事业单位，请问《新》是不是有规定，凡在某单位上班超过十年，单位自动把该员工转为正式员工，还有我上班十一年了，比刚进来的正式工员工的工资少拿六百元钱，我应该以什么方式维护我的合法权益。
提问者：山西-运城劳动纠纷浏览943次 03:27:10
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满意答案咨询电话： (北京-朝阳区)帮助网友：165255称赞：34你在该单位连续工作超过十年，你应该依法提出签订无固定期限的劳动合同，单位必须要与你签订的，否则单位是违法的，你可以依法维权。 09:13:12满意答案咨询电话： (山西-太原)帮助网友：56412称赞：12正式工与临时工现在已经没有这个法律概念了，都是合同工
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