中国大陆黑社会性质犯罪的主要成因单民、胡铁君 摘 要：我国黑社会性质犯罪与国际上的现代黑社会犯罪尚不能相提并论，还处于一个初步形成阶段。但其的发展经历了上世纪70 年代末到80 年代中期的低级阶段、80 年代末到90 年代初期的形成转化阶段和90 年代初期以后的扩张和成熟阶段。社会开放过程中产生的负效应、政治上的腐败、境外黑社会组织的渗透、刑事犯罪居高不下和社会控制和打击不力是我国黑社会性质犯罪产生的主要原因。关键词：黑社会性质犯罪& 恶势力& 中国大陆 一、黑社会性质犯罪的概念和特征 所谓黑社会性质犯罪，是指现阶段我国大陆出现的具有黑社会内容，但尚未构成现代意义上的黑社会犯罪组织的一种特定的有组织犯罪形式。为了严厉打击在我国出现的这种带有黑社会内容的有组织犯罪，同时又将这种不成熟的黑社会犯罪形式与国际上通称的黑社会犯罪相区别，我国刑法在修改时，使用了“黑社会性质”这一概念对这类犯罪进行界定，是我国现行刑法典界定有组织犯罪形式的一个创制，也是基于我国现阶段社会治安状况而出现的一个特定概念。“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪团伙已经出现，横行乡里，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。”（见全国人大常委会副委员长王汉斌：《关于＜中华人民共和国刑法(修正草案)〉的说明》。）从犯罪学的角度来审视我国具有黑社会内容的犯罪，其犯罪的组织化程度和对社会形成的对抗性作用，与国际上的现代黑社会犯罪尚不能相提并论。因此，在我国出现的这类黑社会性质犯罪还处在一个初步的形成阶段，是一种“不典型”、“不明显”的黑社会犯罪。从这一点出发，我们认为，中国目前带有黑社会性质的犯罪与国际黑社会犯罪相比较，具有以下几个明显的特征： （一）犯罪的专门性、职业化程度较低，多数黑社会性质犯罪是由地方性恶势力违法犯罪团体逐步升级演变而成&&& 这些犯罪团伙大多是横行于某一特定区域（如乡、镇、集贸市场）或者行业范围（如建筑业、运输业、娱乐服务业）内，进行与某一特定行业或某一具体事由有关的犯罪行为，因此引起这些犯罪的意图和目的，许多都是属于临时起意，犯罪行为的发生具有突发性，与一般严重的集团性刑事犯罪难以明显区分。如团伙性抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索、强行或者变相强行收取保护费、聚众赌博等。而这些犯罪的主要目标在于攫取不义之财，把犯罪作为获取非法财富的手段，但在犯罪职业性和专门化程度方面，远远不及国外或港澳台地区的典型的黑社会组织犯罪。如意大利黑手党通过经营毒品、枪支、开设赌场、妓院等犯罪活动聚集巨额财富。同时，还开办工厂，购买土地，经营房地产，控制金融，操纵市场，通过20 年的强取豪夺，成为左右意大利国家经济运行的大财阀。据1990 年国际刑警组织一份档案资料反映，欧洲国家有1 / 5 的商业、企业经济为黑手党所控制。意大利黑手党的老巢西西里地区有几百万人的“饭碗”被控制在黑手党分子手中。可见，与国际黑社会组织相比，我国大陆的黑社会性质组织犯罪的专门化程度相对较低。&&& （二）组织结构较为松散，犯罪规模较小&&& 与国际黑社会组织相比，我国目前的黑社会性质组织在组织结构方面还较为松散，基本上没有形成稳定的、大规模的犯罪组织。主要表现为：没有制定严格的组织纪律，除少数组织者、领导成员外，其他一般成员并不完全固定，往往都是临时纠合而成；犯罪成员中一般没有经过严格的训练，实施犯罪的方法和手段大多停留在低级阶段，其犯罪成员素质相对较低；犯罪成员之间没有严格的分工，没有既定的行动规则，组织者与其他犯罪成员一般没有明确的等级区分，组织者常常亲自参与实施犯罪；一些较大的犯罪集团虽然人数众多，犯罪领域较广，但也是初具规模，而且都没有稳定的组织形式。这些与国际黑社会组织存在的差距是显而易见的。国际黑社会组织犯罪一般都成员众多，组织庞大。如意大利黑手党共有500 多个派系，党徒十几万人。据意大利刑警部门1990 年公布的一项调查报告称：意大利20 个地区中有3 / 4 的区域有黑手党的犯罪活动，仅西西里地区就约有7 万名黑手党党徒。进入20 世纪，香港的“三和会”逐步蜕变为黑社会组织。50 年代，香港的“三和会”已经是赤裸裸地进行黑社会组织犯罪，通过制造凶杀、强行收取保护费、开设赌场妓院、放高利贷等形式进行违法犯罪活动。根据香港警方统计，80 年代全香港共有黑社会分子10 万人。上述国外、境外的黑社会犯罪，已经发展为“社会化”、“企业化”、“国际化”的有组织犯罪，渗透到社会生活的各个领域。相比之下，而我国大陆地区带有黑社会性质的犯罪组织虽然也具有某种程度的组织形式，但这种犯罪组织多数都是属于松散型的，许多都是由一些地方恶势力或流氓犯罪团伙发展而来的，产生的时间短，规模不大，组织参与人也相对较少，基本上没有形成象国外、境外那种高度集团化的黑社会犯罪组织。&&& （三）政治渗透性不强，对国家政权的根基难以动摇&&& 所谓政治渗透性不强，并非是指黑社会性质犯罪对国家政治法律制度以及社会治安的影响和破坏作用，而主要是指我国现阶段的黑社会性质犯罪还不具有象国际上那种可以控制和左右国家权力的能力。这主要表现在： 在经济实力方面，我国黑社会性质犯罪还不具有控制国家某一区域或某一行业经济命脉的能力。虽然市场经济条件在某些方面为黑社会的滋生蔓延提供了必要的土壤，但社会主义条件下的市场经济并非是“失控的自由经济”。市场经济虽然是社会生产力高度发展的必然选择，发展社会主义市场经济必须遵循市场经济的基本规律和原则，但国家通过政府能力和法制手段对市场经济的干预和调节作用却是必不可少的。由于我国国家权力所具有的特殊的政治优势，国家通过宏观调控和政府的行政行为效应作用，致使黑社会性质组织对国家经济命脉的控制和垄断往往化为乌有。&&& 在政治势力方面，确实一些地区的黑社会性质犯罪组织已经或正在向政治领域渗透，其渗透的方式是多种多样的。有的是为了获取经济利益，攫取不义之财，希望通过政治手段取得政府力量的支持；有的是为了从事某类犯罪活动，从党政司法机关寻求“保护伞”，拉拢腐蚀党政干部；也有少数地方黑社会恶势力通过破坏选举、安插亲信等手段篡夺或者控制基层政权组织。但从整体看，黑社会性质的犯罪活动主要诱因仍然是获取非法经济利益，对政治领域的渗透不是主要的直接的目的。而在国外或境外，黑社会势力通过收买贿赂、拉拢等手段，直接渗透到政府及司法机关，控制议会权力，干扰政府行为，直接左右国家重要经济政策和法律措施的贯彻执行。像意大利的西西里岛、我国前期的香港和台湾等地。在政府或议会中，黑社会组织人员已占据一定的位置。这些国家或地区的各种政治力量，也竞相利用黑社会势力为自己的政治目的服务。甚至某一政治势力没有取得黑社会的支持，他的政治主张或竞选目标就有可能流产。因此，国际黑社会组织与我国大陆的黑社会性质犯罪相比较，在政治上已不属于弱势力，而是一种潜伏的政治力量。&&& 从以上的几点分析可以看出，我国大陆现阶段的黑社会性质犯罪，无论是在犯罪的专门化、职业性方面，还是在组织结构形式和政治渗透程度等方面，都与现代国际上的黑社会犯罪存在着一定的差别。 二、黑社会性质犯罪的演变和形成 我国大陆黑社会性质组织犯罪的产生和发展大体经历了以下三个阶段： 一是有组织犯罪的低级阶段，这一阶段的黑社会性质组织处于雏形状态，大致时间是20 世纪70 年代末到80 年代中期。这一阶段黑社会性质犯罪主要是以一般性流氓犯罪集团为基础，在偶发性犯罪状态下实行的一种短期犯罪同盟。“组织性在犯罪过程中必然表现在犯罪集团成员的心理上必然形成某种团体意识，自觉地使自己的行为符合本集团的共同要求。”其主要表现形式是：( l ）犯罪具有组织性和规模化；( 2 ）暴力程度加大，开始使用枪支等危险性暴力武器进行犯罪活动；( 3 ）通过攫取非法财产来构筑犯罪组织的经济基础；( 4 ）开始向基层政权组织和司法机关渗透，寻求政治保护。特别是1983 年“严打”前，以流氓集团犯罪为主的犯罪形式，为黑社会性质犯罪在中国大陆的死灰复燃奠定了基础。虽然经过1983 年那种声势浩大的“严打”斗争，但这一时期已经复活的中国大陆黑社会性质犯罪雏形没有得到根本性的根除。于是在后来的历次的“严打”中，都不同程度地有针对性地扫除了一些带有黑社会性质的有组织犯罪。&&& 二是黑社会性质犯罪的成型转化阶段。主要是在20 世纪80 年代末到90 年代初期，带有黑社会性质的犯罪组织不断扩张。在这一时期，随着我国社会经济的发展和体制的转轨，犯罪现象发生了很大变化，集团性、团伙型犯罪日益复杂和多样化。除一般流氓犯罪集团外，主要在大陆沿海和内地经济发达地区，开始较多地出现走私集团、贩毒集团、诈骗集团、贪污贿赂集团等有组织的犯罪集团，各类犯罪集团在犯罪过程中具有联合与兼并形式。一些有组织的犯罪集团已经逐步脱离了原有的一般犯罪团伙的范畴，开始纳入带有黑社会性质犯罪的轨迹，形成势力庞大的地下犯罪组织，即黑社会性质组织的主要成型阶段。这一时期中国大陆黑社会性质犯罪主要表现于：( l ）国际黑社会势力逐渐向中国大陆渗透，大陆黑社会性质犯罪与国际黑社会势力摇相呼应，加快了中国大陆黑社会性质组织的发育过程；( 2 ）犯罪由暂时结合的一般松散型犯罪团伙向犯罪的职业化转变，出现了一些带有职业性的犯罪集团；( 3 ）作为具有黑社会性质的犯罪已经具备了实施有组织犯罪的必备的经济基础，有一定的经济支撑和势力范围，并逐步将现代化作案工具用于装备犯罪集团；( 4 ）有组织犯罪集团开始与国家机构内部的一些腐败分子相勾结，共同完成犯罪行为。&&& 三是黑社会性质犯罪的扩张和成熟阶段。这一阶段主要是指20 世纪90 年代初期以后，这一时期中国大陆黑社会性质犯罪主要表现是：( l ）犯罪组织不断成熟化并开始向黑社会犯罪组织转化，出现了职业性专门化的犯罪集团；( 2 ）个别地区已经出现小范围、小规模的黑社会组织；( 3 ）黑社会性质犯罪组织具有跨境外跨区域的特征；( 4 ）反社会能力较强，具有一定的经济实力，并相应地出现了武装犯罪集团；( 5 ）有组织犯罪已经深入到国家肌体之中，特别是司法机关内部，一般的黑社会性质组织都在国家司法机关内部编织有关系网，具有较强的反侦破能力；( 6 ）黑社会性质组织的核心层开始有规律地缩小，即由多面核心层并存向双面核心对应过渡，最终发展到单面核心控制，使犯罪组织化程度进一步提高，组织成员的群体意识高度聚结；( 7 ）黑势力的迅速扩大，逐步建立纵向的黑势力网络。一些黑社会性质组织在统一的核心层领导下，建立了决策网、情报网、联络网等多层化网络，这些都大大有利于将分散的成员组合起来实施各类犯罪。&&& 总之，黑社会性质组织的不断扩张和发展，不仅给社会治安和人民的生活秩序造成严重威胁，同时还会继而影响到政治的稳定或国家政权的巩固，是一种不可低估的社会黑恶势力。&&& 三、产生黑社会性质犯罪的主要原因&&& （一）社会开放过程中产生的负效应是黑社会性质犯罪孽生的条件之一&&& 在改革开放和社会发展进程中，以经济建设为主旋律，以工业化和都市化为社会进步主要标志，经济的迅猛发展和现代化进程的加快，对人类生活的各个方面必然都会产生空前未有的影响。特别是市场经济体制在中国大陆的不断推行，一方面促进了社会生产力的大大提高和国家综合国力的增强，另一方面又给人们的思想道德带来了消极的负面影响。当社会的现代化进程出现巨大的社会变迁，必然会影响到社会关系的重新调整，促进社会经济结构、政治结构、文化结构的再次组合，并因此而引起社会成员之间各种利益的重新分配。对社会利益的再分配必然会造成一些新的社会矛盾。改革开放使中国大陆进入一个新的时代，社会从封闭转向开放，从静态转向动态，这种社会关系的急剧调整，带来社会体制转轨过程中制约机制的相对弱化，不可避免地将出现社会控制的乏力和部分社会矛盾的激化，为犯罪的孽生蔓延提供了机遇。例如，在对流动人口、文化娱乐场所、边防口岸以及个体私营企业的管理中出现的漏洞尤为突出，这些都在客观上为黑社会性质的犯罪提供了可乘之机。&&& 另一方面，在商品经济大潮的冲击下，人们的思想意识、道德观念和价值取向都发生了根本性的变化，社会变革时期的政策偏向和社会分配不公所导致的贫富差异悬殊，使社会公众的心理被严重刺激而失衡。由于低层次价值观念和落后文化意识的影响与侵蚀，一些人的正常心态被扭曲，思想观念和社会认识偏离了正确轨道，使金钱万能贪图享乐、个人主义等不健康的意识占据了人们的灵魂。由于人类迷恋物质利益的贪图享受，当物质的占有与对物质的享受不成正比时，人们就会千方百计地去获取能够满足自己需要的财富。而人类对物质的需要又是无止境的，对那些贪婪的人来说，再富有的财富也是“欲壑难填”。“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富、财富，第三还是财富，――不是社会的财富，而是这个微不足道的单个人的个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。”黑社会犯罪的一个主要动因，就是采用极端的犯罪手段来攫取非法财富。而对财富是采取何种手段聚敛而来，却不屑一顾。由于犯罪是一种综合性的社会现象，社会转轨时期不正常的社会氛围，在主观方面为黑社会性质犯罪的滋生和发展提供了精神支持。 （二）政治上的腐败为黑社会性质犯罪提供了最好的掩护体&&& 在我国，腐败现象是几千年传统“官本位”思想的与生瘤疾。特别是实行社会开放政策以后，腐败风气已经全面侵蚀到我国政治、经济生活的肌体之中，成为社会普遍关注的焦点问题。无论产生这种腐败现象的原因为何，但有一点是可以肯定的，各种各样的腐败都不同程度地与社会上的经济犯罪和刑事犯罪相牵连，腐败与经济利益和个人利益密不可分，没有利益的追求就没有腐败而言。中国大陆的黑社会性质就是在这种背景和这种条件下孳长扩张起来的。从司法实践中可以看出，哪里的黑社会性质的恶势力猖撅，哪里的腐败现象就严重。这是因为，黑社会恶势力犯罪要巩固、要发展，要扩大自己的阵营，必须从政治上寻求靠山。千方百计地向政治领域渗透，对政府官员进行贿赂腐蚀，以权钱交易编造“关系网”，寻找“保护伞”。一些蜕化变质腐败堕落的党政司法干部，经不起金钱美色的诱惑，与社会黑恶群体相互勾结，沆瀣一气。其中最为突出的是公安司法部门的一些腐败分子的“包庇”、“纵容”行为，主要表现为使犯罪分子逃避法律的打击制裁，为其通风报信，窝藏犯罪分子，隐匿、毁灭伪造证据，阻止他人作证或者指使他人做伪证等等。正是在这些握有国家缉拿罪犯权力的各种“关系网”和“保护伞”的推波助澜助纣为虐的作用下，各种有组织犯罪活动肆无忌惮、为非作歹，不断升级，逐步发展成为危害一方的带有黑社会性质或者恶势力的犯罪组织。可见，腐败是黑社会性质犯罪在中国大陆得以生存和发展的最好庇护神；黑社会性质组织的发展，又进一步促使了腐败现象的蔓延，两者相互影响，互相结为对抗法制社会的好伙伴。所以，要打黑除恶就必须首先反腐倡廉，彻底清除政府中的垃圾和蛀虫。 （三）国外、境外黑社会组织的渗透是我国黑社会性质犯罪蔓延的催化剂 新中国成立后，人民政府对黑恶犯罪势力进行了大规模的洗涤清扫，在短短的几年时间里，旧社会遗留下来的黑恶势力的残渣余孽基本被荡涤殆尽。但是，改革开放的大门刚刚打开不久，在深圳特区和沿海一带就相继出现了境外黑社会入境进行犯罪活动。进入20 世纪90 年代后，随着中国大陆开放的程度加大，国外境外黑社会组织对大陆的渗透逐渐增多。主要来自香港，其次是澳门和台湾，然后是日本、缅甸、泰国、越南等国外的犯罪组织。普通有组织犯罪向黑恶势力犯罪的转化，社会上黑社会性质犯罪的频频出现，不仅引起了司法机关和执法部门的高度注意，而且在我国的电视台、电台、报刊的宣传媒介上也已普遍常见。中央电视台就不只一次曝光关于黑恶势力犯罪的事件。这些黑社会性质犯罪孽生蔓延的弧线，基本上都是从沿海向内地辐射。这说明，黑社会性质的犯罪与境外、国外黑社会组织具有不能分割的联系。尤其是港澳地区和周边国家的黑社会势力向内地的渗透影响最为深厚。例如，1999 年5 月，广东省公安机关一举摧毁了跨越粤澳两地社会组织“大圈帮”，抓获了包括“大圈帮”行动组组长叶成坚在内的25 名境、内外犯罪嫌疑人。这一犯罪组织在粤澳两地大肆进行杀人、抢劫、绑架勒索、私藏枪支弹药等犯罪活动，先后作大案6 起，抢劫、绑架勒索赃款合计人民币1000 余万元。这些黑社会势力深入中国大陆的主要原因，一是在国外、境外遭到打击后，到中国大陆寻求避风港；二是发展黑社会组织建立据点，扩充黑社会势力；三是从事有组织的犯罪活动。这些黑社会犯罪分子与大陆黑恶势力犯罪相勾结，共同进行走私、贩毒、贩卖枪支、弹药、伪造货币、洗钱、贩卖枪支、绑架、敲诈勒索、抢劫、杀人、贩卖人口、组织偷渡、控制赌博卖淫色情行业等等严重刑事犯罪。可见，境外和国外黑社会组织的渗透，对大陆黑社会性质组织的形成与发展，起到了极大的促进和推动的作用。&&& （四）刑事犯罪的居高不下是黑社会性质犯罪猖撅的基本原因之一&&& 从某种意义上讲，社会的开放化程度与违法犯罪现象的增减是成正比的。改革开放20 年来，我国的犯罪率呈逐年上升趋势。虽然经过多次“严打”，但严重刑事犯罪始终没能得到扼制。据有关统计资料显示，在黑社会性质犯罪抬头并得到初步发展的1984 到1994 年的10 年间，我国刑事案件的立案数，从51.4 万起跃升到166.1 万起，呈年递增20 ％的高增长态势。而其中的重大案件，则从1984 年的6 .3 万起跃升至1994 年的62 .4 万起，年递增80 % ，尤其是“八五”期间，重大财产犯罪案件大量增加，占全部重大案件的76 .6 % ；严重暴力刑事案件增长迅速，平均年增长34 .6 % ，而其中，持枪犯罪案件占了35 .4 % ，平均年增长37 . 6 ％。1993 年全国刑事犯罪发案数为l , 616 , 579 件；1994 年为l , 660 , 734 件；1995 年为1 , 690 , 407 件，呈逐年上升趋势。有组织犯罪和团伙犯罪历来是“严打”重点，但屡打屡生屡增，犯罪数量有增无减。黄赌毒犯罪也是黑社会性质犯罪滋生蔓延的重要温床和土壤。黄赌毒与黑社会（性质）犯罪有着极为密切的联系，两者相互依存、蔓延发展。从国际上看，那些犯罪率高、黑道猖撅的国家无不如此。以台湾为例，台湾的色情业、赌业、吸食毒品活动都十分猖撅，是其犯罪率居高不下的根本原因。黄赌毒三大社会公害在大陆境内的不断蔓延，是诱发境内各种犯罪活动的内在动因和基点，而各种严重刑事犯罪活动的日益猖撅，又为黑社会性质犯罪创造了适宜的社会环境。&
（五）社会控制和打击不力为黑社会性质犯罪留下了生存的空间 对黑社会性质犯罪的社会控制和打击不力主要表现为： 一是反黑工作中法制建设的相对滞后。由于我国原刑法对有组织犯罪规定的概念不统一，过于笼统，因此，在长期的司法实践中没有关于办理“黑社会犯罪”或者“黑社会性质犯罪”的说法。刑法修改后，增设了“组织领导、参加黑社会性质组织罪”、“入境发展黑社会性质组织罪”、“包庇、纵容黑社会性质组织罪”等三个罪名。但对于准确界定和处罚黑社会性质的犯罪中各种具体行为仍然不够完备。与国际上相比，我国的反黑法制工作则相对较为落后。美国、意大利德国、日本等国都有较为完善的反黑法律体系。如意大利早在1956 年就开始制定《 反黑手党法》，建立了较为完善的反黑法律体系。由于我国刑法缺乏准确的界定，导致司法界无法有效操作，而学术界争论纷纷，有的称“黑社会犯罪”，有的称“有组织犯罪”，还有的称“带黑社会性质的犯罪团伙”等等，诸如此类，不胜枚举。这不仅给执法办案人员人为地造成困惑，而且影响到对黑社会性质犯罪的正确认定、惩罚及相应对策的制定。 二是基层政权对社会的控制能力逐渐减弱，不能适应社会发展变化的的需要。改革开放以后，我国城乡之间人财物的流动空前活跃。这种大规模的流动在促进社会进步经济繁荣的同时，也给基层政权组织的管理工作带来很大障碍，无法充分有效地行使对每一个社会成员的管理。在城市，大量农村剩余劳动力纷纷涌入，外来人口急剧增加，暂住户口的管理、劳动用工、房屋租赁使用管理秩序等都十分混乱；特别是在城乡结合部外来人口聚居的地方更是如此，成为各类犯罪的高发地，为黑社会性质犯罪提供了天然空间；在农村，随着土地承包到户，原有的大集体、大一统的局面不复存在，农民从土地的束缚中解放出来，得到了自由，而农村基层政权组织与农民的联系也相对日趋松散。这是造成社会失控的客观原因。在组织管理方面，很多基层党政领导主要是强调经济建设，相对地放松了基层的精神文明建设和对犯罪的预防控制，尤其是对社会恶势力和黑社会性质犯罪组织的防范等抓得不紧，甚至漠不关心。在一些“山高皇帝远”的地区，许多基层组织有名无实，几乎处于瘫痪或半瘫痪状态。甚至出现个别地方流氓恶势力窃取基层政权组织的领导权，公然以政府的名义，欺压老百姓等现象。&&& 三是现有公安司法机关的人力和装备难以满足控制犯罪的需要。在历年来的多次严打中，公安司法机关投入了大量的人力、物力、财力，同时也相应地取得了许多成果。但随着犯罪的智能化和多发性的不断出现，我国警方在对各种刑事犯罪进行侦破的装备、经费、情报技术、人员素质等方面都显得十分滞后。在人员方面，我国的警力大大少于美国、日本和法国，我国民警总数仅占人口的万分之九，平均每名警察管理着1100 人以上的人口数，而美国的警察人数则占总人口的万分之十八；在装备方面，英国每个警察局平均百名警察拥有汽车38 辆，是我国的30 倍，许多发达国家百万人口以上的城市警察局，拥有直升飞机或普通飞机；在经费投入方面，国外发达国家对警察治安经费的投入占国家各项投资的3―5 % ，发展中国家高达9 % ，而我国仅占1 % ，大多数派出所没有办案、办公经费和电话费、油料费之类的基本建设费，有的相当一部分经济落后地区连干警工资都无钱发放。可见，这样的司法警力是难以适应与日益增长的具有高科技、高智能、现代化作案手段的刑事犯罪作斗争的需要的。
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叶高峰，刘德法．集团犯罪对策研究［M ] ．北京：中国检察出版社，2001．444． & & & 作者简介：单民，男，国家检察官学院教授、法学博士；胡铁君，男，河南省平舆县人民检察院反贪局局长。 文章来源：《国家检察官学院学报》2003 年12 月第11 卷第6期。 &更新日期：阅读次数：3407上篇文章：下篇文章：
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【期刊名称】
刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻
【英文标题】 Criminal Law Complicity Stipulation Carrying out to Theory of Complicity Dependency
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【英文关键词】 complicity；implementdependency；constituent dependency
【文章编码】 ―（69―09【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 69
我国刑法学界对共犯的性质存在学说对立，但是与欧陆、日本刑法学不同，基本上是二重性说和共犯从属性说、独立性说的对立，而且二重性说占据主导地位。站在结果无价值论立场上，对刑法进行实质的、体系的、客观的解释，就可能得出刑法共犯规定实质上贯彻了共犯从属性说的立场。在解释结论上，对《刑法》第29条第2款就会得出与以往所有的刑法学说不同的结论，即仅指被教唆者实行犯罪之后没有达到既遂的情况。
【英文摘要】
There are different theories on complicy nature in Chinese criminal law．The difference is that the theory of twoness is allegated and takes up leading’s position in Chinese Criminal law．On the foundation of result unworthiness theory，it will be concluded that the criminal law complicitystipulation virtually carries out to the theory of Complicity Dependency，if the criminal law is interpreted essentially，systematically and objectively．So a conclusion different to all criminal law complicity theoris in the past can be reached that the item 2 of section 29 in Chinese criminal law only refers to such a situation that the man who is instigated has been carried out a crime but has not finished it．
【全文】【】 &&&&
　　一、共犯从属性说和独立性说的学说对立
　　在欧陆、日本刑法学上历来存在共犯从属性说和共犯独立性说的对立。一般来说，共犯从属性说是指狭义共犯的成立及带有可罚性要以正犯实行一定行为作为必要前提。与此相反，共犯独立性说是指狭义共犯也是因为共犯固有的行为成立，而且带有可罚性。前者一般由古典学派所主张，后者为近代学派所主张。古典学派的见解把某一犯罪中直接而且具有重要地位的行为与间接且只具有轻微关系的行为相区别，认为前者自身能够独立构成犯罪（正犯），后者只有在从属于其他犯罪时才能构成犯罪（从属犯、加担犯）。与此相反，站在近代学派立场上，教唆行为、帮助行为也是因为自身是行为人反社会性格的征表，对犯罪结果具有原因力，而被认为成立共犯。
　　但是，共犯是具有独立性还是具有从属性的理论对立，与近代学派和古典学派的理论对立未必平行。如宾丁是旧派学者，但却一直主张共犯独立性说，而李斯特属于新派人物，但却主张共犯从属性说。{1}之所以会存在这种状况，只不过是采纳谦抑处罚主义还是采纳积极处罚主义的差异。因为，即使根据古典学派，如果把行为无价值坚持到底，尽管正犯还没有处于实行着手阶段，共犯的可罚性也可以得到认定。而且，即使采纳近代学派理论，如果不是完全拘泥于该理论，而是同时考虑处罚的必要性，也未必不能采纳从属性说。
　　关于共犯从属性的类型，平野龙一博士分为三种，即实行从属性、要素从属性与罪名从属性。实行从属性是指正犯现实地实施实行行为是否共犯成立要件的问题。很显然，这是上述一般意义上的共犯从属性问题。要素从属性是指作为共犯概念前提的正犯行为，是只要符合构成要件就行了（最小从属性形式），还是以符合构成要件的违法行为为必要，而且仅此就够了（限制从属性形式），抑或要求符合构成要件的违法、有责行为（极端从属性形式）的问题。罪名从属性是指共犯是应当与正犯的罪名相同（罪名从属性说），还是共犯与正犯的罪名不同也可以（罪名独立性说）。这一对立也称之为犯罪共同说（承认罪名从属性）与行为共同说（承认罪名独立性）。虽然大仁博士等对这种分类提出把不同性质从属性的各个理论予以并列之时，不能不说有歪曲对事情本质认识之虞的疑问，{2}但是，毋宁说无论如何都难以否定平野龙一博士试图把错综复杂的共犯从属性理论加以整理的真正意图的妥当性，因为正是由于这种整理研究才有可能使错综复杂的共犯从属性理论更加清晰。事实上，大仁博士等也是把共犯从属性划分为从属性有无、从属性程度，相当于平野龙一博士所说的实行从属性和要素从属性。
　　植田重正博士在总结V．比克迈尔学说基础上，把共犯从属性划分为犯罪从属性、可罚从属性和实行从属性。山中敬一博士进一步把共犯从属性划分为实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性，并在与共犯独立性对比意义上展开论述。他认为，在实行从属性意义上，共犯独立性就是指处罚共犯不用等到正犯着手实行，如果实施了共犯行为处罚共犯就成为可能（实行独立性）。与此相反，共犯从属性是指只有在正犯实施了实行行为后处罚共犯才成为可能（实行从属性），这就是前述通常意义上的共犯从属性和独立性问题；在罪名从属性意义上，存在着狭义共犯的罪名是否从属于正犯罪名的罪名从属性和罪名独立性见解的对立，狭义共犯上的罪名从属性和罪名独立性问题实际上与共同正犯上的犯罪从属性和行为从属性问题具有共同性质；在可罚从属性意义上，存在着共犯的可罚性是从正犯的可罚性获得根据（可罚从属性），共犯具有固有的处罚根据（可罚独立性）的对立。基本上这里表现为主张共犯的可罚性是从正犯那里借受来的共犯借用犯说和坚持共犯具有独立于正犯可罚性的固有处罚根据的共犯固有犯说的对立。但是，现在没有采纳共犯借用犯说的。于是，可罚从属性问题表现为以认为共犯的处罚根据与正犯完全独立（纯粹引起说），或者以从属于正犯的构成要件、不法乃至于责任的形式受到议论的对立；共犯从属性的第四种意义相当于平野龙一博士所说的要素从属性问题。{3}
　　我国刑法学关于共犯性质的观点对立集中体现在对教唆犯性质的认识上。在学说上大致存在以下几种见解：
　　第一，教唆犯从属性说。该说认为，《》第条第1款的规定肯定了教唆犯从属性。因为教唆他人犯罪且只有在被教唆人与其构成共同犯罪的情况下，教唆犯才能按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。而且，教唆犯不仅具有犯罪从属性，在处罚上也具有从属性。{4}
　　第二，教唆犯独立性说。该说认为，独立性说和从属性说的基本原理表明，对于认定教唆犯的刑事责任，从立法根据、分析方法乃至于如何适用刑罚，都是根本不同的；应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆者所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。很难想象，在一部刑法里可以合二为一，或所说的具有所谓“二重性”。根据《》第条第2款（旧刑法）关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，这里，教唆犯不具有从属性，大概没有人会提出异议。根据《》第条第1款（旧刑法）“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，从文字表面看，无疑是指教唆犯的作用，而不是指实行犯的作用，教唆者是被处罚的独立主体，而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质看，所谓按照教唆犯在共同犯罪中所起的作用处罚，就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生了多大影响力来决定处罚的轻重。《》第条第1款的立法精神，同该条第2款一样，都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何从属性。
　　第三，教唆犯二重性说。这种观点是刑法学上的多数说。但是不同学者又有不同认识。其中抽象的二重性说认为，教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，所以教唆犯具有从属性。但是，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为，它与单个人犯罪的犯意表示，其危害性是不同的，在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为则是教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该认为犯罪，从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对独立地位，教唆犯又具有相对独立性。该学者同时还认为，刑法关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定，说明教唆犯不是独立犯罪，教唆犯的犯罪意图一定要通过被教唆人去实施所教唆的犯罪，才能看出教唆行为在共犯中所起的作用。这就是说教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性。刑法关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”的规定，说明教唆犯又是相对独立的犯罪。具体的二重性说认为，《》第条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时，教唆者与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一规定的教唆犯刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯的独立性。第26条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。{1}（305）
　　上述几种观点都难以得到支持：首先，上述各学说都没有正确定位学说对立的层次，有把问题过于简单化之嫌。从上述欧陆、日本刑法学说发展看，在共犯独立性说和共犯从属性说的理论对立上，如果承认共犯独立性概念具有特别含义，那么只能在共犯实行独立性意义上理解共犯独立性说。因为罪名从属性或者可罚从属性意义上的罪名独立性、可罚独立性，即使在肯定实行从属性立场上也可以得到肯定，与是否采纳实行独立性说没有必然联系。{3}（754）换言之，真正能够作为学说对立层面上的共犯从属性和共犯独立性问题，仅指上述一般意义上的共犯从属性和共犯独立性问题，即仅指实行从属性和实行独立性问题。
　　其次，上述各种学说都没有区分几种不同类型的共犯（教唆犯）的从属性和独立性问题。上述关于教唆犯从属性和独立性问题的学说都没有对几种不同类型的共犯从属性和独立性问题加以区别，而是完全混淆在一起进行讨论，这才真正具有扭曲对事态本质认识之虞的疑问。不分清几类不同性质的共犯从属性和独立性问题，就难以断言教唆犯是具有从属性还是具有独立性。不分清几类不同性质的共犯从属性和独立性问题，当然就有可能得出所谓的二重性说这种不可思议的学说。{1}（305）换言之，所谓的从属性和独立性问题只能放在不同理论层面上分析，不能把不同层面的从属性或独立性问题放在同一层面上，继而认为共犯既具有从属性又具有独立性。
　　再次，刑法学说往往自己任意赋予共犯从属性和独立性问题以特殊含义。如前述具体的二重性说学者甚至认为教唆犯的停止形态也具有从属性，即被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，在欧陆、日本刑法学关于共犯从属性、独立性理论上几乎看不到有这种意义上的共犯从属性和独立性问题。
　　最后，上述诸学说都没有能够提供统一的标准，即没有对《》第条第1款和第2款（旧刑法第26条第1款和第2款）做出统一解释。其根本原因在于几乎所有学者都对该条做出形式化理解，即只是从文字表面上看，把第1款认为是共犯教唆犯，第2款认为是所谓的单独教唆犯，从而把二者对立起来，陷入自相矛盾境地。二重性说是这样理解的，其中抽象的二重性说也没有能够跳过这个陷阱，独立性说更是这样理解的，从属性说同样是这样理解的，因为从属性说只是就《》第条第1款得出共犯从属性的结论。持该说的学者进一步认为，导致刑法学关于教唆犯本质理论纷争的原因在于教唆犯的立法存在缺陷，即《》第条第1款、第2款分别属于共同犯罪和单独犯罪，刑法把性质不同的两类犯罪统一放在共同犯罪标题之下，从而直接导致理论上的纷争。因此建议对《》第条重新加以修订，把第2款单独教唆犯作为单独犯罪放在刑法分则中予以明文规定。{4}因此，对《》第条第1款与第2款之间关系的不同认识也是造成刑法学说混乱的重要原因之一。
　　二、刑法共犯规定对实行从属性的贯彻
　　从前述欧陆、日本刑法实行从属性说和实行独立性说的学说发展看，实行独立性说基本上是主观主义的观点，其理论基础是教唆行为、帮助行为自身具有反社会性格，不必另外需要正犯的实行行为就产生了可罚性。这种主张在日本已经几乎没有人支持。换言之，现在实行从属性说在日本刑法学上成为具有压倒优势的学说。实行从属性说之所以得到广泛支持，根本原因就在于它是以客观主义理论为基础的。如果没有正犯的实行行为，教唆行为、帮助行为自身就难以侵害法益甚至具有法益侵害的危险。在我国新刑法向客观主义倾斜的今天，在解释论上以共犯从属性说为基础解释刑法已经成为可能，而且也非常必要。换言之，在刑法整体上坚持了结果无价值论乃至于刑法共犯规定也采纳了结果无价值论立场的前提下，应当承认成立教唆犯和帮助犯要求正犯必须实施实行行为。因为，没有正犯的实行行为，教唆行为、帮助行为就难以侵害法益，因此处罚教唆犯、帮助犯就缺乏实质根据。
　　而且，从文义解释上也不存在任何困难。《》第条第1款明文规定“教唆他人犯罪的”，意味着教唆犯是指教唆他人实施了犯罪的情况。关于这一点，学理上也有这样的见解。有的学者认为，如果教唆行为不仅引起了被教唆人的犯罪决意，而且已导致被教唆人实施了犯罪预备行为或者着手实施犯罪，那么，无论被教唆人行为发展的最终结果如何（无论是预备、未遂、既遂或中止），教唆者与被教唆者都成立共同犯罪。因为他们在主观上有共同的犯罪故意，在客观上也已形成共同犯罪的行为。这种情况被称之为共犯教唆犯。{5}因此，在对《》第条第1款的理解上，认为教唆犯具有实行从属性不会存在障碍。
　　但是，成为问题的是对《》第条第2款（旧刑法第26条第2款）的理解。刑法学一般认为该款是对教唆未遂的规定。所谓被教唆人没有犯被教唆的罪，有学者认为包括以下几种情况：（1）被教唆人拒绝教唆犯的教唆；（2）被教唆人虽然接受了教唆，但并未进行犯罪活动；（3）被教唆人当时接受了教唆，但他实施的不是教唆犯所教唆的犯罪；（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的决意。{6}
　　欧陆、日本刑法学一般认为教唆未遂有如下几种情况：（1）被教唆人并不接受行为决意的失败教唆；（2）被教唆人未实施该行为决意的无结果教唆；（3）被教唆人在被教唆前就已决定实施犯罪的不能犯教唆；{7}（4）被教唆人接受教唆之后进行犯罪预备，但没有着手实行的情况；（5）被教唆人实行犯罪但没有达到既遂的情况。基本上，教唆未遂以被教唆人是否着手实行行为作为界限，可以区别为如下两类：第一类是被教唆人没有着手实行行为的教唆未遂；第二类是被教唆人着手实行行为的教唆未遂。欧陆、日本刑法学实行独立性说和实行从属性说之间的对立，直接表现为对第一类教唆未遂是否可罚的观点不同的对立。依据新派实行独立性说，完全否定共犯的实行从属性，处罚教唆犯、帮助犯，并不需要正犯着手于实行行为。因此，认为即使是在教唆、帮助行为自身终止于失败的场合，具有独立犯罪性的共犯未遂也成为可罚的。但是，实行从属性说认为处罚教唆犯、帮助犯，要求正犯至少已经着手实行行为。{8}
　　这种观点的对立体现在立法上，德国刑法和日本刑法明显采取了不同态度。《德国刑法》第30条第1款规定“教唆他人实施了重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款减轻处罚。可适用第23条第3款的规定”，明示了处罚第一类共犯未遂处罚的态度。在这一点上，应当说德国刑法教唆犯规定在很大程度上显示出行为无价值倾向。与此不同，由于《日本刑法》第60条以下没有类似德国刑法那样处罚狭义教唆未遂的明文规定，日本刑法学就存在着站在实行从属性和实行独立性立场上的两种不同观点。可以肯定的一点是，我国《》第条第2款是关于教唆未遂的规定。但是，如果仅从条文字面理解，难以对其适用范围得出令人信服的结论。因此，有必要结合整个刑法的构造理解该款的真正含义。从刑法关于共犯的规定乃至整个刑法体系看，刑法学界认为对第一类教唆未遂规定的见解难以成立。换言之，《》第条第2款的规定同样表明了共犯的实行从属性。
　　第一，通说充满了主观主义色彩。学者们指出，被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯仍然应当负刑事责任，理由是：一方面，被教唆人没有犯被教唆的罪，并没有改变教唆犯已经客观存在的教唆故意和教唆行为，而教唆故意和教唆行为的统一，构成了教唆犯罪，这是使教唆犯负担刑事责任的客观依据；另一方面，教唆犯罪是一种十分危险的犯罪形式，它不仅可以造成犯罪的危害结果，而且更严重的是传播犯罪思想，腐蚀人们的灵魂，增加反抗社会主义社会关系的力量。{9}
　　第二，通说忽视了实行行为和教唆行为类型的不同。因为按照通说，《》第条第2款是独立教唆犯，即只适用于教唆者与被教唆人不构成共同犯罪的情况。这意味着，在教唆者与被教唆人构成共同犯罪的前提下，当被教唆人终于未遂时，教唆犯将适用第23条的规定，无视《》第条关于“已经着手实行犯罪”即只适用于实行犯的明文规定。
　　第三，通说将导致处刑上的不均衡。按照通说会得出如下结论：在被教唆人实施了预备行为的情况下，由于构成共同犯罪，那么对于教唆犯将适用《》第条，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但是，在被教唆人甚至连预备行为都没有实施的场合，教唆犯却要根据《》第条第2款的规定只是可以从轻或者减轻处罚，处罚反而更重了，显然对教唆犯的处罚不均衡。第四，通说使教唆犯的处罚范围过于扩大。
　　通说显示出积极处罚主义的倾向。因为通说使值得处罚的教唆行为过于提前，有的学者认为至少要使被教唆人产生了犯意；有的学者认为即使被教唆人予以拒绝的情况下也应当受到处罚；更为严重的是，有学者认为教唆行为没有完成时即遭被教唆人拒绝的所谓未实行终了的教唆也是可罚的。
　　鉴于刑法学通说在解释论上存在重重困难，于是出现了三种不同的立法论立场。第一种立场认为刑法应当把他们所理解的第29条第2款教唆未遂情况在刑法分则中作为独立犯罪。{10}这种见解将面临如下难题：一方面，仍然只是在行为无价值上寻求教唆犯的处罚根据。另一方面，混淆实行行为和教唆行为的缺陷并未得到克服。这种见解通过把刑法总则上的教唆行为消解到刑法分则中，完全抛弃了在类型性上区别教唆行为、帮助行为和实行行为这个近代刑法文化的收获。{1}（302）第二种立场试图限制第29条第2款的处罚范围。
　　站在这种立场上的学者主张借鉴像德国刑法那样的立法模式，试图在教唆犯所教唆之罪的程度上加以限制。这种见解本来借助站在客观主义立场上的刑法谦抑主义，得出在被教唆人没有实施被教唆罪的实行行为之前，教唆者的教唆行为是不可罚的妥当结论。但是，该论者在立法论上又将解释论上的成果几乎完全抛弃，认为教唆他人实施重罪但被教唆人没有实施时教唆犯的教唆行为仍然可罚。{11}既然该说在相当程度上维持了刑法学通说的见解，那么同样将会面临上述通说所面临的前三个方面难题。第三种立场认为刑法应当取消第29条第2款的规定。持这种观点的学者认为，只有这样，教唆犯才可以名正言顺地具有从属性。但是，该学者所主张的共犯从属性理论在立法论上的胜利是以在解释论上放弃了依据共犯从属性理论得出的合理结论为代价的。{12}但是，这种见解在解释论上仍然面临如下困难：在教唆未遂是由于被教唆人实施犯罪的实行行为之后又中止犯罪所导致的情况下，由于对被教唆人即实行犯要适用《
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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