法律解释（学）的基本问题 第2页-法学理论论文-论文联盟
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法律解释（学）的基本问题
作者：陈金钊
　　六、 法律 解释的权限：服从与创造
　　法律解释权包括两部分：一部分是指统一解释权，这部分权力在许多国家都由最高司法机关统一掌握，在我国分别由立法机关、最高司法机关（简称“两高”）等掌握。另一部分是法官针对个案
法律、解释法律的权力，它属于法官审判权的组成部分，该权 力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。我们在本文中所说的法律解释主要是指法官在应用法律中解释法律。我们注意到，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面，根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是 制定法）的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律。另一方面，法官思维所要依 据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充满个性的案件。这样，共性法律与 个性案件之间就存在着一个缝隙需要来弥合。对这一弥合过程，有学者认为法官是在有 限地造法，即创造性地应用法律，也有学者认为是无限制地创造法律，即无法司法。这 样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度上的 服从？而法官的创造又能在什么范围内创造？这着实让审案法官很难拿捏。稍有不慎，法 官就可能被指责为死板或叛逆。我们认为，法官在个案中对法律的解释权主要包括职权 和责任两部分：一部分是法官对法律的服从职责，另一部分是自由裁量权。法官服从法 律是其要求，而自由裁量与服从法律之间有两个方面的不吻合：一是法律空缺的情 况下，自由裁量很可能带有创造性，有侵蚀立法权之嫌，这与服从相矛盾；二是在个案 的解决中，虽然有相关法律，但是相关的法律与待处理案件之间并不是十分吻合，法官 应自由取舍，或者出现可供选择的多种法律，法官应自由地选择这时出现的情况就是法 官不知道怎么服从法律。这两种情况都使得服从法律的原则成为泡影。面对服从与创造 的矛盾我们该怎么办？拉伦兹说：“（在针对法律事件的裁判下）解释法时必须留意：于 此，法律并非随意的陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规 范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性 考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。规范适用要求应以规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”（注：[德]拉伦兹：《方 法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。）这就是说，自由裁量决不是背离 法律，而是对服从作更为宽泛的理解。服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应该包括隐 藏在法律背后的各种价值。在司法过程中，法律价值具有思维的导向作用。自由裁量决不是任意裁量，创造也仅仅是相对于文义而言的一种合理、合法的在特定情景下的创造 .法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性。法官审案要尊重法律文本 ，其发现法律的首位法源就是制定法。在一般情况下，法官应在法律的涵盖关系内（或 射程内）解释法律，在解释时还须附以其他法律 方法 的应用，法律价值、法律理念、法 律目的等都应考虑其中。在特殊情况下（比如说出现法律漏洞、出现矛盾的法律，多解 的法律，或者出现一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况），法官可行使 自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。在法治的理念下我们应正确处理服从与创 造之间的关系。首先，法官对法律的服从是原则，而法官的创造（或者续造）是有条件的 ，这些条件主要有（1）不能直接进行推论的各种特殊情况；（2）必须经过法律论证、衡量 等方法的应用。法官判案首先得说服自己，重要的还在于说服别人。其次，在法律解释 中存在服从与创造的矛盾也是正常现象。德国
家对解释的理解对我们是有启发意义 的。他认为，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就是不需要的。反 过来，什么都不能理解，解释又是不可能的。所谓解释就是从事先被理解的事出发向未 知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索。（注：[日]丸山高司：《 伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译，河北
出版社2002年版，第36页。）法官能比 立法者更好地理解法律是法律解释的最高目标。
　　七、法律解释的方法：文义与目的
　　法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、 历史 解释方法、价值衡 量方法、
学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等，但在各种 方法中经常发生冲突的如文义解释中的限缩与扩张，字面与体系价值衡量中的正义与公 平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。但涉及面较大的当属文义解释方法与 目的解释方法的冲突。按传统的法律解释 理论 ，文义解释方法是维护法治的最基本的方 法。“分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当是认真遵守现行法律规定，因 此，法律者应当首先接受法律条文字面含义的约束。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法 律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六）， 中国 政法大学出 版社2003年版，第7页。）文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定 性而倍受睛睐。“在法治国家，任何法律解释都必须落实立法机关决定的 内容 ，这使语 法和历史解释的方法具有优先意义。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法律思维》，高家 伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年版， 第11页。）拉伦兹也说：“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正 清晰的字义。就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约 束。假使文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。只有当立法者就 此并未作出决定时，才能以‘合理的目的’为准，来补充法律的语义解释。”（注：[德 ]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。）但是由于法律 本身带有人的目的，属于有调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义 ，就可能使其与法律的目的相背离。同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。但这里的 问题 在于，目的即使是法律目 的也是具有多样性的，在法律 文献 中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的 、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。这就使得法官在解释 法律时会遇到各种相互竞争的目的。但法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究 法律的精神，确定规范的具体含义。拉伦兹说：“法秩序是一种体系，除最高目的外， 每一个目的均可由另一个目的推论出现；换言之，当这个金字塔式秩序的每到个部分均 系其从属部分的目的，并且（除最高顶点外）均系其所属部分的手段。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。）如果说文义解释固 有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解 释对克服法律、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律能不断地适应变化的社会， 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外法官对各种目的的选择也不能是任意的 ，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法，也即它是文义解释的补充，我们不赞成那种撇开文义解释，径直进行目的解 释的做法。这主要是因为，法律解释是一种独断性解释，对法律的服从与忠诚是法官的 基本职业道德，也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正，目的 虽然带有某种程度的实质意义，但是文义本身也负载着法律的目的，因而法官确认之目 的不能轻易愈越形式法律的界限。法官所确定之目的应是包括文本目的在内的各种目的 竞争的结果。法官对目的的确定，不能超越法律的基本精神，如果目的成了法官的唯一 ，社会就可能失去法律秩序。
　　八、法律解释的原则：合法与客观
　　法律解释的原则也很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观 性等。但从理论上看，合法性与客观性原则有时会发生冲突，因而在这里我们重点讨论 这两个原则。合法性的概念涉及其与合法律性的细微区别。合法性包括两方面的意思： 一是实质意义上的合法性，即法律在社会上的或事实上的有效性，即得到公众的普遍接 受，从这种意义上理解合法性是一种态度，这与公众对法律的认可的数量有关；二是形 式意义的合法性即规范的有效性。实质意义上的合法性关注的是接受者的动机与态度， 是在动态社会中观察法律的有效性，而形式合法性则是不问法律承受者的态度和动机的 .法律的社会有效性和实事是否被遵守，“是随着法律共同体成员对合法性的信念而发 生变化的，而这种信念又是以对合法性，也就是该规范的可辩护性预设为基础的一种法 律秩序的合法性程度越低，或至少被认为合法性程度越低，诸如威胁、力量、习俗 和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”（注：[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第36页。）本文中法 律解释的合法性在这里主要是指形式意义上的合法性，即解释权的主体合法、行为符合 程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性 非常重要，它在一定程度上 影响 着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱。合法性 要求体现了规范法学的要求，突出了规范对思维和行为的约束作用。合法性原则不在于 要求解释过程和结果都要按照法律规定去做，而在于解释者无论选择什么样的解释结果 都应有一个合法性的追问。在解释原则上，我们与其用合法性捆住解释者的手脚，不如 把合法性当成一种反思手段，一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调 了法律文本的力量，强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的 合法性集中表现为判决的合法性。而判决的合法性主要奠基于四个方面：（1）法律规则 、原则为法官判决的合法性提供了法律资源；（2）法官的社会角色义务为法官判决的合 法性提供了责任心方面的内在保障；（3）法律推理技术为法官判决提供了技术保障；（4） 体系性的法律制度为法官判决提供了规约方面的外在保障。（注：参见唐素林、马新梅 ：《法官判决的合法性基础》，载《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版 社2003年版，第222～229页。）
　　法律解释的客观性原则有两层意思，一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观地而不是任意地解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律。法律解释客观性的这两个方面都体现了对解释主体行为的约束，但在本文中，解释的客观性主要是指第二层意思。德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度……客观的态度在法学里尤其特别重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众 所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿 赂的‘法律痞子’的工作方式。”（注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版 社2002年版，第210页。）我们注意法律解释的客观性原则实际上是把解释的标准扩大到 了法外，把法源当成了法律。解释法律应尊重法律字里行间的意义，在这一点上客观性 与合法性有一致的地方。宾丁说：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思 ，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威 和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标。”“这就是说，客观的解 释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”（ 注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第214页。）法律文本外 的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法
说、事物的 本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻扼法官的任意裁判有重要意 义，因而被视为解释法律的客观因素。这些客观的因素虽然脱离了法律文本，但是却充 分考虑了解释者所处 时代 的要求。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格 法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的， 因而倍受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就 会使法治理论大厦失去根基。按法治要求，法律解释最佳境界是合法性原则，但由于法 律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则， 如果我们不坚持严格法治的观点，其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律解释 的客观性是大体一致的。但是，如果我偏执于解释的客观或合法性就可能使二者发生矛 盾。哈贝马斯说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险，而客观主义的思路则淡忘 了所有规范的方面。这两方面之间的紧张关系，可被理解为对我们的一种提醒：不要固 执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的 理论目标（意义诠释、概念 分析 和描述、说明），不同的角色视域（法官、
家、 立法者、当事人和公民），以及不同的语用 研究 态度（诠释学的、批判的、分析的、等等 ），对这些都要持开放态度。”（注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第8～9页。）法律解释的合法性与客观性用至于有些学者所讲的合 理性构成了法律解释的基本原则。在解释某一法律时，如果与这几个原则都吻合，则能 说明解释结论经的有效性，但如果发生冲突，则要求我们认真衡量，综合评价，而不能 偏执一方。但总一来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法 性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包 括那种“不法”之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法。
　　九、法律解释的结果：一解与多解
　　由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。特别是 现代 法学中的开放法律观，使得法律解释结果更呈现出多样性。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性（结果考量、客观解释），论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”（注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中 心编，法律出版社2003年版，第43页。）在法律解释中增加这么多因素，增大了多种解 释的可能性。虽然从事实中我们不能推论中当为的规范，但是，“当为与实存，规范与 规范事实所指涉的事实，并非处于严格对立的关系。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）作为文本的规范在案件中个别化， 这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一 般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。这一点也正是 很多法学家指出法律文本具有不确性的理由。由于法律解释中确实存在着多种解释结果 ，因而很难使人相信法律的确定性。这已是个不争的事实，但现在的问题是：面对法律 的不确定性或多种解释结果，法官该怎么办：是在多解中徘徊，还是随意确定其中的意 义？从司法活动的角度看，法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意 拿出一个标准。这就凸现出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证（包括 合法性、合理性、合事物本质的论证等（注：在这里，合事物的本质指的内存于社会生 活关系之本质、价值或意义。））来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不 能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也 很可能是多种解释结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解。但 这里的一解不是传统法解释学所说的唯一正确答案，“而是每到一种只是导致或多或少 满意的合理的法律答案。”（注：[德]恩吉施：《法律者如何思维》，郑永流译，载《 法哲学与法律社会学论丛》（五）中国政法大学出版社2003年版，第12页。）我们注意到 ，当用一个清楚和可以理解的方式被释清时，同时也提出了这样的问题，哪些要素和关 键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑？我们注意到“法律秩序的统一”、最低的 伦理底线、事物的本质等都是应被解释者考虑的因素。但这些因素的增多，反而又使得法官无所事从，增大了选择的难度。法官究竟该怎么办？
　　德国法学家科殷说：“统一的观点也是法学解释的基本规则之一，对契约的解释也好，对法律的解释也好，无不如此。罗马法学家切尔苏斯就说过：”对法律的理解既不能 专断，又不能缺乏全面同时都是司法的某种前提。‘“（注：[德]科殷：《法哲学》， 林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法律 科学 总是试图建立一切适用条文的和 谐，并消除各种矛盾。法官在作法律解释时，如果词语只有一个意思，禁止作其他的解 释，”倘若在词语里没有多种含义，不得自作主张进行审判。“（注：《德国民法典》 ，李浩培译，商务印书馆1978年版，第155页。）”清楚的、一般的词义仅仅是解释的出 发点，谁若想给条文增加其他的意思，必须为此承担证明的责任。“（注：[德]科殷： 《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法官判案始终面临着多解与 一解的矛盾。新近的法律解释理论认为，克服这一矛盾的最好方法就是法律论证。这里 的论证虽然是多种方法的整合，但法律规范应起主要作用。拉伦兹说：”一直要等到进 入法律论证程序，规范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨。“（ 注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）一解与多解看似矛盾，但从认识论上看也属正常。如果没有多解，很可能会形成法官的专断，而完全是多解则会使法官盲然不知所指，正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现。
　　十、法律解释的方式：封闭与开放
　　在传统的法律解释学中，法律适用的概念在法官等法律人心目中根深蒂固，甚至在我国法理学教材中认为，司法就是法律适用。我们看到，虽然在某个具体案件中适用哪一个规范，一般性的法律并不能叙说清楚，但法律人寻找法律的途径却被框定在以制定法为代表已有法律之内。人们使用不同的方式在封闭的法律体系内解释着法律，用概念、规范、原则小心翼翼地注释着法律。尽管在许多案件尤其是疑难案件中法官等主体对法律时有超越，但大多也都打着依法的旗帜。大家都在理性化的经验模式中探索着法治实现的方式。封闭的解释方式强化了传统的依法办事的法治观念，使司法呈现出保守倾向，一般性的法律虽然能解决大部分的案件，但很难解释一些新型疑难案件。因为人类经常会遇到一些前人没有经验过的案件，特别是新兴的一些科学技术，对法学与法律都提出了许多难以用传统法律解释的问题。我们看到，封闭在实在法律体系内解释法律，虽然能保障法律意义的安全性，但却难以应对新问题的挑战。当然，传统的法律解释学也不是没有看到这一现象，面对疑难案件，目的解释、价值衡量、漏洞补充、扩张解释等方法或非正式法源理论也都在一定程度上打破了封闭式的解释方式。但是，我们应该认识到，法律解释方式的封闭模式其实只是一种姿态，一种严格法治主义的追求，而解释无论在何种情况下都是一种开放状态，没有法律的开放性，根本无法进行法律解释。法律解释的开放性表现在：（1）法律必须面向未来开放，只有这样才能解决法律调整社会 的问题。法律不向未来开放，就不存在调整社会关系的问题。（2）法律必须向案件开放 ，否则就不能在案件中释放出法律的意义。在司法领域中只有对事实法律意义叙说清楚 ，才能使法治贯彻下去。（3）法律必须向解释者开放，则否法律就会失去其生命载体， 当然解释者解释法律也不可能不夹杂主体对法律意义的认知以及价值选择，解释也不可 能不考虑情势来理解法律。总之解释的开放性贯穿在解释的任一环节。这实际上构成了 法律解释在一定程度上肯定会超越法律的“合法性”理由。无论法治论者如何攻击，开 放性都不可能被洗涮掉。新近兴起的法律论证理论是一种在承认法律开放性的前提下的 一种新的解释方法。这种新方法把法律放到了更为宽阔的视野去审视法治，审视法律文 本的意义，在一定程序上是一个新的更为开放的角度来解释法律。但这一方式加剧了法 律文本与解释结果之间的紧张关系。（注：对此焦宝乾在其新近撰写的《分析学还 是解释学——法律论证之学科性辨析》一文进行论述。他认为，法律论证与法律解释有 不同的研究向度，二者不属于同一个学科，但二者可以融贯共进。）
　　例如阿尔尼奥提出法律解释的证立理论。他认为，当法官和法律学者必须在对某一法律规则的几种解释进行选择时，为了表明其选择是合法的，他们必须证立其选择。证立 的正确既依赖于论辩程序的合理性已依赖于其结论的可接受性。法律论证的正确既依赖于像论证的一致性、融贯性、普遍化真诚性这样的要求，又依赖于法律共同体成员共有 的价值与规范。其中的一致性原则要求论证中的每一个步骤都要满足逻辑一致性的要求 ，逻辑一致性要求没有内在矛盾，即肯定性主张与否定性主张不能在相同的证立中发生 矛盾。这表明逻辑也有其渗入法律的途径。融贯性原则要求首先是指陈述之间不能在逻 辑有矛盾。没有单个法律渊源既是正面论述又是反面论述。其次融贯性要求证立要与解 释相关。如果有不援引该法律渊源而证立解释，那么该法律渊源就与特定解释无关。普 遍化原则要求论证者仅援引其准备普遍化以涵盖其他相似的价值判断。这意味着人们首 先必须接受自己所认可规范的后果，即使它仅过来会影响他自己的地位，其次，满足即 定者利益的后果，必须为其他任何人所接受。至于法律共同体共有的价值与规范，阿尔 尼奥设计了不同类型的听众（如理想听众、具体听众），他认为，法律解释的可接受性通 常与共享特定价值的特定共同性有关。只有生活在相同生活方式人中，共识才是可能的 ，只有参与人共享某些特定的规范与价值，并愿意遵循特定的论证规则时，法律解释的 论证才能理性地进行。（注：[荷]伊夫琳 T？菲特瑞丝：《法律论证原理》，克鲁沃学 术出版社1999年版，第117～138页。本引注 参考 了张其山、焦宝乾、夏贞鹏的初译稿， 本书将在近期由商务印书馆出版。）从阿尔尼奥关于法律解释的论证理论中，我们看到 作为法律推理大前提的解释论证与已经打破了教义学的封闭模式，现成制定法在许多案 件中已难以直接作为大前提而加以应用。司法已伸向了更加宽阔的合理性，它已经不是 完全由法官所垄断，听众也成了塑造法律（作为推理大前提的）的主体。这当然不是说法 律释义学已经没有了意义。而只是说法律已向更为宽泛的空间开拓。转贴于论文联盟
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