夸大事实，隐瞒真相的转让行为是否构成诈骗罪
我有个朋友从一私营业主那里接过一养殖厂，因对方转让时很大程度上夸大了其产量和销售情况，造成了一定的误导；在这种情况下，我朋友支付了转让费，双方签订了一份转让协议，协议上基本上只反映了产权的转让和转让价格，而几乎没有明确双方责任和义务。在我朋
我有个朋友从一私营业主那里接过一养殖厂，因对方转让时很大程度上夸大了其产量和销售情况，造成了一定的误导；在这种情况下，我朋友支付了转让费，双方签订了一份转让协议，协议上基本上只反映了产权的转让和转让价格，而几乎没有明确双方责任和义务。在我朋友接手经营一个月后，厂里所有工序和工人都未发生改变的前提下，发现产量明显与其当时口述的不符，造成了亏损。请问这种情况对方行为是否构成诈骗，能否通过法律途径进行起诉？不构成~~只是一种缔约过失行为，出卖人负有先义务，他违背诚实守信，他这种行为造成你朋友的损失，你也以要求解除，并且要求赔偿损失！到法院起诉~1、《中华人民共和国刑法》 第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
2、可以判处一年有期徒刑缓期两年执行。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
3、根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
（一九九六年十二月二十四日最高人民法院审判委员会
第853次会议讨论通过）
为依法惩治诈骗犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）的有关规定，现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下：
一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。
个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：
（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；
（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；
（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；
（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、款物，造成严重后果的；
（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；
（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；
（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；
（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
（9）具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。
已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
二、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。
利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。
行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
1、虚构主体；
2、冒用他人名义；
3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，看着。致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
三、根据《决定》第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。
“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。
“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。
行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：
（1）携带集资款逃跑的；
（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。
四、根据《决定》第十条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。
《决定》第十条规定的“其他严重情节”是指：
（1）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的；
（2）挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；
（3）隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；
（4）提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；
（5）假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。
《决定》第十条规定的“其他特别严重情节”是指：
（1）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；
（2）携带集资款逃跑的；
（3）使用贷款进行犯罪活动的。
个人进行贷款诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行贷款诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
五、根据《决定》第十二条规定，利用金融票据进行诈骗活动，数额较大的，构成票据诈骗罪。
个人进行票据诈骗数额在5千元以上的，属于“数额较大”；个人进行票据诈骗数额在5万元以上的，属于：数额巨大”；个人进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于“数额特别巨大”。
单位进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于“数额较大”；单位进行票据诈骗数额在30万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行票据诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗，数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚。
六、根据《决定》第十三条规定，利用信用证进行诈骗活动的，构成信用证诈骗罪。
个人进行信用证诈骗数额在10万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额特别巨大”。
单位进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。
七、根据《决定》第十四条规定，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。
行为人实施《决定》第十四条第一款（一）、（二）、（三）项规定的行为，诈骗数额在5千元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5千元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。
八、根据《决定》第十六条规定，进行诈骗活动，数额较大的，构成诈骗罪。
个人进行保险诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行保险诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行保险诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
单位进行保险诈骗数额在5万元以上的，属于“数额较大”；单位进行保险诈骗数额在25万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行保险诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。
九、对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
十、行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库。
十一、行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
十二、本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的，应当依照案发当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。
十三、本解释所称“以上”包括本数在内。
十四、本解释自公布之日起生效。
4、如果判处缓刑是从判决确定之日起计算，如果判处实刑，是从羁押之日起计算。 bu shi
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行为人构成合同诈骗犯罪，所签合同效力如何认定？
【法宝引证码】
&　　1.生效刑事裁判已认定借款人构成合同诈骗犯罪，借款合同属于可撤销的合同，在债权人不主张撤销情形下，该借款合同有效。&　　2.债权人和保证人约定均监督债务人借款使用，双方因未尽到监管义务而对债权无法实现的损失，应当共同承担相应的民事责任。&　　（注：上述裁判要旨系编者根据生效判决理由总结，可能存在误解原判例趣旨情况，读者可根据下文判例对照参考。）&　　哈尔滨兴鹏工贸有限公司因与张秀峰、丛山借款合同纠纷案&　　历次审理案号：&　　一审：绥化市中级人民法院 （2011）绥民二商初字第4号&　　二审：黑龙江省高级人民法院 （2011）黑商终字第57号&　　再审审查：最高人民法院（2012）民申字第603号&　　再审：黑龙江省高级人民法院（2012）黑监民再字第90号&　　抗诉：最高人民检察院（号&　　再审：最高人民法院（2014）民抗字第82号&　　生效判决合议庭法官：&　　陈佳、张代恩、邱明&　　生效判决裁判日期：&　　二〇一六年四月一日&　　抗诉机关：&　　中华人民共和国最高人民检察院&　　当事人：&　　申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨兴鹏工贸有限公司（以下简称兴鹏公司）&　　被申诉人（一审原告、二审上诉人）：张秀峰&　　二审被上诉人（一审被告）：丛山&　　案件基本事实：&　　丛山于日与肇东市风华制衣有限公司（以下简称风华公司）签订土地使用权转让协议，以460万元的价格从风华公司受让5360平方米土地使用权，并欲在此宗土地上开发房地产项目。该协议签订后，至2009年8月，丛山向风华公司支付了43万元价款。因缺乏资金，2010年4月，丛山向张秀峰借款，兴鹏公司时任总经理徐兴坤自愿为丛山借款提供担保，丛山为表示感谢给付其40万元。&　　日，甲方张秀峰、乙方丛山、丙方兴鹏公司签订本案讼争所涉协议书载明：&甲、乙、丙三方经充分协商，在平等自愿的基础上，达成借款协议。由甲方借给乙方1500万元，丙方为此事承担担保责任。具体内容如下：一、借款数额。甲方向乙方出借人民币1500万元，以甲方借出的时间和金额为最终确定，总金额为累计数。二、借款时间。约定时间为三个月，即以实际给付时间顺延三个月。三、借款用途。1、甲方应确定借款的最终时间，逾期不能给付乙方，则乙方不承担未履行的还款责任。2、乙方对此项资金，应定向使用，主要用于肇东市世纪华庭的土地出让金和工程建设款。甲、丙两方有对该资金的监督权。如乙方在资金的使用上有挪用、占用等其他目的，则甲方有追究其违约责任的义务，并收回该笔资金。丙方为其承担的担保无效。3、乙方到期不能偿还，应用其所购得土地，即四方山军马场面积约3万平方米作为抵押。甲方有权收回乙方所交纳的土地出让金（如土地出让金无法收回，则以四方山军马场土地置换）。四、保证责任。1、丙方为甲、乙双方的借款协议提供担保，在乙方无力偿还的情况下承担连带责任。2、丙方以自有资产承担担保，担保范围包括本金及违约金。3、担保的解除，乙方拿到土地使用证之日，担保解除。由甲、乙双方另行签订协议。五、本协议自土地出让金交纳之日起生效。&（注：该协议书中所谓的&土地出让金&，并非规范意义上的向政府土地管理部门支付的土地使用权出让金，而是向风华公司支付的土地使用权转让价款。为叙述方便，本判决书以下沿用&土地出让金&的表述）。&　　该协议书由兴鹏公司起草，有张秀峰、丛山签字，加盖有兴鹏公司公章，有徐兴坤作为兴鹏公司代表签字。各方在诉讼中确认，虽然本案协议书载明的借款金额为1500万元，但实际为借款1000万元、利息500万元。&　　本案协议书签订后，张秀峰向丛山支付1000万元。2010年5月，丛山为履行其与风华公司之间的土地使用权转让协议，在另案诉讼中向法院交纳提存款100万元。&　　本案债务到期后，张秀峰向丛山主张债权，后得知丛山除将部分借款用于支付房地产开发前期费用外，剩余部分用于偿还个人欠款。张秀峰向丛山索要欠款未果，要求担保人兴鹏公司承担保证责任亦遭拒绝。&　　日，张秀峰以丛山涉嫌诈骗为由向肇东市公安局经侦大队报案。日，丛山因涉嫌诈骗罪被肇东市公安机关立案侦查。侦查机关在办理该案中，收缴、追缴赃款赃物经作价后合计人民币4162590元、美金10000元，两项合计人民币4226402元（包括丛山为履行其与风华公司之间的土地使用权转让协议而在另案诉讼中向法院交纳的提存款100万元）。另追缴电梯（滚梯）一部和山水画两幅（公安部门未实际评估作价）。公安机关追缴的赃款、赃物已实际交付张秀峰，其余部分丛山无力清偿。&　　日，张秀峰提起本案诉讼，请求判令丛山返还部分欠款390万元，并由兴鹏公司承担连带赔偿责任。日，张秀峰提出增加诉讼请求的申请，要求丛山、兴鹏公司赔偿900万元。&　　裁判理由：&　　绥化市中级人民法院一审认为：张秀峰、丛山及兴鹏公司签订的协议出自各方真实意思表示，内容不违反法律规定，张秀峰已实际履行付款义务，故张秀峰与丛山签订的借款协议合法有效。兴鹏公司作为担保人对其担保协议真实性无异议，因此应认定担保事实成立。兴鹏公司徐兴坤作为公司经理向丛山提供担保，其担保行为违反了该公司章程第24条，即&本公司的董事、经理不得为他人债务提供担保&的规定。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条&董事、高级管理人员不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保&的规定，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条，即&董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任&的规定，兴鹏公司的担保行为因违反了本公司章程及法律规定，该担保合同应认定无效并对债权人的损失承担连带赔偿责任。&　　本案中，张秀峰在签订合同时并不知道担保人兴鹏公司章程中关于董事、经理不得为他人提供债务担保的规定，对此张秀峰无过错。兴鹏公司在庭审中出示了该公司股东会议决议，因该证据已超过举证期限张秀峰未予质证，不予采信。兴鹏公司又辩称，协议第五条约定，&本协议自土地出让金交纳之日起生效&，丛山因未交纳土地出让金，而合同未生效。&　　一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五条&当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务&的规定，三方当事人在协议中分别约定，借款用于土地出让金交纳和工程用款，以实际给付时间为借款起算时间，及丛山拿到土地使用权证后合同解除等条款。张秀峰现已按该协议约定实际支付丛山借款，完成协议约定义务。三方借款事实、担保事实均已成立，况且丛山并未获得土地使用权证，担保人担保解除条件未成就，其应履行担保义务。另查明，公安机关追缴的赃款赃物已实际交付张秀峰，其中已作价部分应在丛山清偿张秀峰借款中扣除，未经作价的电梯（滚梯）一部、山水画两幅应在执行中作价扣除。&　　一审判决：一、丛山偿还张秀峰借款本金6327598元及利息，张秀峰已取得的赃物即电梯（滚梯）一部、山水画两幅执行中作价后在丛山偿还张秀峰借款及利息中扣除；二、兴鹏公司对上述款项承担连带赔偿责任。&　　兴鹏公司不服上述一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。&　　在二审诉讼中，兴鹏公司提交了该公司股东会决议，意在证明其担保行为已经过股东会全体股东同意。张秀峰质证认为，该股东会决议是一份假证据。二审法院认为，该股东会决议的内容已实际履行，且该证据来源和形式合法，与待证事实具有关联性，故对该证据予以采信，对兴鹏公司日股东会决议同意为本案所涉借款行为提供担保的事实予以确认。&　　黑龙江省高级人民法院二审认为：（一）关于兴鹏公司对外担保是否违反了公司法相关规定的问题。由于担保协议上列明的担保人是兴鹏公司，兴鹏公司也在该协议上加盖了公章，且兴鹏公司的担保行为已经该公司股东会研究同意，故可以认定担保协议的主体为兴鹏公司。公司法规定&董事、高级管理人员不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保&，旨在防止公司董事、高级管理人员滥用职权，损害公司利益，继而损害其他股东利益。兴鹏公司出示的日的股东会决议，可以证明其为本案所涉借款协议提供担保系经股东会全体股东同意，不违反公司章程及公司法的规定，一审判决认为本案系兴鹏公司的董事、高级管理人员以公司资产为其他个人债务提供担保，进而认为担保协议无效，缺乏事实及法律依据，予以纠正。&　　（二）关于本案所涉协议第五条约定即&本协议自土地出让金交纳之日生效&如何理解与适用的问题。该约定从内容上看，属各方对协议所附生效条件的约定。各方在二审中一致认可，协议约定的土地出让金并非通常意义的向政府土地管理部门交纳的受让国有土地使用权的费用，而是向风华公司支付的受让土地使用权的价款，合同的履行顺序为张秀峰先将款项交给丛山，再由丛山向风华公司交纳。结合协议第三条关于&对此项资金，应定向使用，主要用于肇东市世纪华庭工程的土地出让金和建设工程款&的约定，说明各方当事人对土地出让金含义的认识是明确的。由于张秀峰将款项交给丛山后，丛山未向风华公司交纳即予挪用，这样，就张秀峰和丛山之间的借款行为而言，如按所附条件，借款合同尚未生效却已履行，故该协议第五条所附条件，与当事人的真实意思、法律行为目的和实际履行情况相矛盾。就张秀峰与兴鹏公司之间的担保行为而言，各方虽约定将土地出让金交纳作为协议生效要件，但该约定亦与协议第三条相矛盾，即导致本案所涉担保协议出现&未生效&与&无效&两种效力状态同时并存的情况。&　　综合上述分析，各方当事人尽管在协议第五条将土地出让金交纳约定为协议生效要件，但通过整个协议内容及实际履行情况看，各方当事人的真实意思并不否认自借款交付给丛山之日起借款和担保两个行为都已生效的事实，否则，对上述协议内容所存在的矛盾状态难以作出合理解释。所以，本案所涉协议第五条约定的生效条件对协议效力已不具有实质性影响，即该约定不再成为约束协议效力的合法条件。&　　（三）关于本案所涉协议第三条&兴鹏公司为其承担的担保无效&的约定如何认识及兴鹏公司应否承担担保责任的问题。从协议第三条来看，尽管当事人使用了&担保无效&字样，但表达的内容是清楚的，约定的就是丛山挪用、占用该笔借款而未定向使用时，借款协议解除，张秀峰有权收回借款，追究丛山违约责任，兴鹏公司与张秀峰之间的担保协议失效，担保人兴鹏公司免责。从协议此节内容的表述来看，亦不存在以张秀峰收回借款为担保协议解除的前提条件问题。所以该约定应属各方对协议（包括借款协议和担保协议）附解除条件的约定，并不存在难以理解或含义不清之处。&　　之所以就担保问题产生歧义，关键在于整个协议中关于担保的约定比较多、乱，除协议第三条关于丛山挪用、占用资金，兴鹏公司为张秀峰承担的担保无效的约定外，第四条还专门规定保证责任，约定兴鹏公司为借款协议提供担保，在丛山无能力偿还的情况下承担连带责任；兴鹏公司以自有资产承担担保，担保范围包括本金及违约金；丛山拿到土地使用证之日，担保解除，由张秀峰和丛山另行签订协议。第五条则约定&本协议自土地出让金交纳之日生效&。而且上述约定内容确实存在一定的矛盾之处，前述已做过一定分析。&　　虽然各方当事人在协议前言部分约定张秀峰借给丛山1500万元，兴鹏公司为此事承担担保责任，但各方随后对具体的权利义务内容又作出了明确的约定，特别是在合同生效、资金挪用和土地使用证办理后等诸环节做出了&不生效&、&担保无效&和&担保解除&等等控制和减少兴鹏公司担保风险的约定，且已经担保权人张秀峰同意，至于谁起草本协议并非影响合同效力的因素。&　　鉴于该协议第三条与第五条的矛盾问题前述已经解决，所以需要进一步理清协议第三条和第四条约定内容的关系问题。从协议第四条来看，虽然该条明确为保证责任部分，但该条约定的内容是兴鹏公司具体如何承担担保责任，以及何种情形下担保解除。该约定是建立在兴鹏公司应承担担保责任的前提基础上的。而协议第三条则是对担保行为所附的解除条件，即兴鹏公司在何种条件下不承担担保责任，所以，二者并不矛盾，亦不存在协议第四条为专项约定应优先适用的问题。由于协议第三条约定并不违反相关法律规定，亦不属独立担保情形，应认定有效，其所附解除条件即丛山挪用该笔借款的行为已经成就，故担保协议应予解除，继而也不涉及协议第四条约定内容的履行问题。因此，兴鹏公司不应对本案所涉债权承担担保责任。&　　（四）关于张秀峰要求给付逾期付款违约金及赔偿损失的主张能否成立的问题。由于各方所签协议中对逾期付款违约金标准或计算方式未作约定，张秀峰亦未能提供证据证实其还存在何种损失，故其要求给付50万元逾期付款违约金、赔偿金的主张缺乏事实及法律依据。一审判决按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍标准计息，已充分保护了张秀峰的利益，故对此上诉主张，不予支持。另外，经各方确认本案借款本金为1000万元，公安机关已返还张秀峰4226402元，尚欠5773598元，一审判决认定尚欠借款本金6327598元明显计算有误，予以纠正。&　　（五）关于本案应否中止审理的问题。由于本案系张秀峰在丛山被公安机关进行刑事立案侦查后提起的民事诉讼，且本案所涉借款、担保纠纷的处理并不需要以丛山涉嫌刑事犯罪一案的处理结果为依据，丛山是否被追究刑事责任亦不影响兴鹏公司承担相应的民事责任，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案并不符合中止审理或移送案件的法定情形，故兴鹏公司以丛山涉嫌刑事犯罪为由要求本案中止审理的主张不能成立。&　　综上，黑龙江省高级人民法院判决：一、撤销绥化市中级人民法院（2011）绥民二商初字第4号民事判决；二、丛山偿还张秀峰借款本金5773598元及利息（从日至本判决确定自动履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍标准计息）；张秀峰已收取的赃物，即电梯（滚梯）一部、山水画两幅，在执行中作价后从丛山应偿还的借款及利息中扣除；三、驳回张秀峰的其他诉讼请求。&　　张秀峰不服上述二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院指令黑龙江省高级人民法院再审本案。&　　黑龙江省高级人民法院再审认为：二审判决认定张秀峰与丛山、兴鹏公司签订的协议有效正确。本案焦点是兴鹏公司对丛山挪用、占用借款应否承担责任的问题。经查，丛山取得1000万元借款后，为履行与风华公司之间的土地使用权转让协议，于2010年5月在另案诉讼中向法院交纳提存款100万元。余款被其挪用、占用。根据张秀峰与丛山、兴鹏公司所签协议第三条第二项的约定，兴鹏公司理应对该100万元承担保证责任，但由于该100万元已由公安机关追缴并返还给了张秀峰，故兴鹏公司对该100万元无须承担保证责任。&　　按照三方所签协议第三条第二项&如丛山在资金的使用上有挪用、占用等其他目的，兴鹏公司为其承担的担保无效&的约定，兴鹏公司对丛山挪用、占用900万元的保证责任应予免除。&　　但该协议第三条第二项同时约定，张秀峰和兴鹏公司有对1000万元资金的监督权。从本案合同履行情况看，兴鹏公司与张秀峰均未尽到监督义务，对由此造成的损失均负有责任。按照权责一致的原则，兴鹏公司应对丛山挪用、占用款项未追回部分，即二审判决确定的丛山应偿还张秀峰借款本金5773598元及利息的百分之五十承担连带赔偿责任。由于张秀峰与丛山、兴鹏公司所签协议中对逾期付款违约金标准或计算方式未作约定，张秀峰亦未能提供证据证实其还存在何种损失，故二审判决对其要求给付逾期付款违约金、赔偿金的主张未予支持并无不当。&　　黑龙江省高级人民法院再审判决：一、维持该院（2011）黑商终字第57号民事判决第一、二项；二、变更该院（2011）黑商终字第57号民事判决第三项为兴鹏公司对丛山应偿还张秀峰的5773598元的百分之五十，即2886799元及利息承担连带赔偿责任；三、驳回张秀峰的其他诉讼请求。&　　兴鹏公司不服黑龙江省高级人民法院上述再审判决，向检察机关申请抗诉。&　　最高人民检察院抗诉认为：本案争议的焦点是对于债务人丛山未能归还的欠款，担保人兴鹏公司是否应承担责任。根据三方协议的内容和原判认定的事实，兴鹏公司对丛山挪用、占用借款的保证责任已经免除，即不再承担相应的保证责任。但原判根据该协议第三条第二项认定兴鹏公司对借款的使用负有监督义务，据此认为兴鹏公司应承担一半的责任。该条款仅原则性约定了张秀峰和兴鹏公司有对该资金定向使用的监督权，并未约定如果没有尽到监督权时应当承担何种后果或责任。通常意义上，担保人只对借款的按期偿还承担担保责任，如果需要对其他事项如借款的用途承担责任，应当在合同中有具体明确的约定。原判仅因为&甲、丙两方有对该资金的监督权&这一原则性约定，就认定兴鹏公司有义务，并判决其承担连带责任，缺乏依据。原判适用权责一致原则，为当事人拟制出一项责任，缺乏法律依据。&　　最高人民法院再审认为：在本案三方当事人于日签订的协议书中，包含了张秀峰和丛山之间的借款合同，以及张秀峰和兴鹏公司之间的保证合同两方面的内容。就张秀峰和丛山之间的借款合同关系而言，虽然协议书载明的借款金额是1500万元，但在诉讼中各方当事人均认可其中的1000万元为借款本金，而另500万元为约定的利息。因张秀峰实际向丛山交付了借款本金1000万元，故双方之间已成立借款合同关系。生效刑事裁判已认定丛山构成合同诈骗犯罪，根据合同法第五十四条第二款的规定，本案借款合同属于可撤销的合同。现债权人张秀峰不主张撤销，故该借款合同有效。本案原判决判令丛山偿还张秀峰所欠借款本金及利息正确，应予维持。&　　如前所述，本案主合同即借款合同属于可撤销的合同。现债权人张秀峰不主张撤销，故该借款合同有效。因此，本案不存在&因主合同无效而导致担保合同无效&的问题。本案保证合同的双方当事人是张秀峰和兴鹏公司，双方之间不存在合同法、担保法及相关司法解释中规定的导致保证合同无效的情形。兴鹏公司以丛山构成犯罪为由主张撤销其与张秀峰之间的保证合同，亦缺乏法律依据。&　　本案协议书第五条约定，&本协议自土地出让金交纳之日生效&。虽然在诉讼过程中双方当事人对于交纳土地出让金的含义曾有不同主张，但结合本案具体案情，其应理解为向风华公司支付土地使用权转让价款。原审已查明，丛山为履行与风华公司之间的土地使用权转让协议，在另案诉讼中向法院交纳提存款100万元。因此，本案协议书第五条约定的条件已经成就，兴鹏公司主张保证合同未生效的理由不能成立。&　　因丛山仅将部分借款用于约定用途，而挪用、占用了其余借款，根据本案协议书第三条第二项的约定，免除兴鹏公司保证责任的条件已经成就，故兴鹏公司的保证责任应予免除。但本案协议书该条款同时约定，债权人张秀峰和保证人兴鹏公司均应监督该笔借款使用，该约定对双方而言，既是权利也是义务，双方因未尽到监管义务而对债权无法实现的损失，应当共同承担相应的民事责任。故原审判决兴鹏公司对丛山挪用、占用款项未追回部分的百分之五十承担连带赔偿责任，并无不当，应予维持。&　　虽然本案协议书载明的借款金额是1500万元，但在诉讼中各方当事人均认可其中的1000万元为借款本金，而另500万元为约定的三个月利息。该利息折合成年利率高达200%，显属过高。原判决已支持了张秀峰关于按照中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算利息的请求，充分保护了张秀峰的利益。张秀峰未能提供证据证明其还存在何种损失，故原判决对张秀峰要求给付逾期付款违约金、赔偿金的主张未予支持并无不当。&　　综上，经最高人民法院审判委员会讨论决定，判决：维持黑龙江省高级人民法院（2012）黑监民再字第90号民事判决。
责任编辑：刘春梅
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