我国劳务派遣立法的完善
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劳务派遣比例最新规定：单位“临时工”占比不得超10%
劳务派遣比例最新规定：单位“临时工”占比不得超10%
&&&&发布时间：日&&&& 来源：人民网-人民日报
今年7月1日起正式实施的劳动合同法修正案，给劳务派遣工带来许多切实的利益，包括劳务派遣比例最新规定，单位“临时工”占比不得超10%并执行同工同酬，在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中，公开向社会征求意见。
保姆不算劳务派遣工
人力资源和社会保障部研究起草了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。
什么是劳务派遣用工？是“临时工”？是“编外人员”？征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是补充形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位。
普通人家雇的保姆算不算劳务派遣工？征求意见稿指出，有三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。
劳动合同法修正案7月1日正式实施后，一些用人单位为规避法律责任，强行退回派遣工，导致派遣工利益受损。为保障法律的平稳实施，最大限度地减少劳动合同调整对劳动关系的影响，征求意见稿提出了过渡期的一系列要求。
首先，修正案施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的，应当进行调整。
其次，在修正案施行前已依法订立的劳动合同期限未届满前，劳务派遣单位不得以未依法取得行政许可为由解除被派遣劳动者劳动合同。
明确界定“三性”岗位
什么样的岗位可以使用劳务派遣人员？征求意见稿明确，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
《劳动合同法》公布时，也包括“临时性、辅助性、替代性”的原则，但对“三性”的界定不够清晰，一定程度上造成劳务派遣的滥用。
此次，征求意见稿提出，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
比较“三性”的界定，临时性、替代性的内涵已很明确，辅助性则仍嫌模糊。此前，许多人担心会有用人单位钻“辅助性”的空子。考虑到这种情况，征求意见稿在用工比例上做出了进一步的限定，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。
征求意见稿同时提出，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
用工单位违反“三性”规定怎么办？征求意见稿称，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
派遣工应获加班费、绩效奖金
劳务派遣单位、用工单位对派遣工各自有哪些义务？
征求意见稿指出，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。
劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
“同工同酬”是派遣工关注的重点。此次征求意见稿强调，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。用工单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对被派遣劳动者进行工作岗位所必需的技能培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的，应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。
此外，用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。
征求意见稿明令禁止转派遣，即用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
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苏ICP备号-3注意！劳务派遣出新规
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&&& &&正文
注意！劳务派遣出新规
　　劳务派遣新规的出台使得企业不得不调整用工方式，公司人会因此面临哪些变化？他们要如何应对？
　　文｜CBN记者 许诗雨
　　2014年8月中旬，有媒体曝出中国移动山东、福建、山西等省公司正在进行的大规模裁员计划引发纠纷，原因是此次有大量劳务派遣员工被裁撤，涉及近人。随后，中国移动出面否认了30万这个数字。
　　是否真的有近30万人之多，目前我们无法证实，但一个必须提及的背景是，根据日起施行的《劳务派遣暂行规定》的要求，类似中国移动这样的公司必须在两年之内将派遣员工的人数比例下降到总员工数量的10%以内。从中国移动的企业规模来看，这个数字即便没有30万，受影响的公司人也非常之多。
　　此外还有很多其他的派遣员工同样受到企业用工方式转型的影响。据全国总工会的一项调查，派遣新政发布的时候，全国劳务派遣人员总数已达6000多万，部分央企甚至有超过2／3的员工属劳务派遣。对于公司来说，新政策的出台不仅让它们再也无法像过去那样自由安排派遣岗位，还必须通过或转正、或将劳动关系转到外包公司等方式来逐步减少内部现有的派遣员工数量。而最糟糕的情况是，企业可能会选择裁员来完成规范过程中的转型要求―前面提到的中国移动就是受到派遣新政影响的一个公司典型。
　　劳务派遣是《第一财经周刊》始终关注的一个职场问题。尽管很多公司只是在一些非核心业务里采取这种用工形式，但所涉行业却往往集中在电信、银行、零售、制造、快消等热门行业，不但受影响的人群巨大，近几年岗位覆盖也越来越多，并非许多人想象中的那么Low，同时由于劳务派遣总是会涉及一个人力资源第三方，因为用工单位采取派遣制，普遍是出于节省运营和管理成本的考虑，用工单位和第三方之间如果存在较大落差，那么公司人会失去归属感，同时影响心态，这也会因此衍生出更多的职场问题。
　　当然，从法规制定者的角度来说，规定建立的初衷是希望能更有效地帮助公司人获得合理的身份和一份更有保障的工作，并进一步维护他们的权益。我们也确实在新法规中看到一些措施：对同工同酬提出了制度性要求；明确了辅助性岗位定义过程的流程规范；规定员工工伤时，应该由劳务派遣单位依法申请工伤认定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作等等。
　　究竟新政策对于劳务派遣员工有哪些影响？哪些行业和岗位变化最大？公司调整用工的措施有哪些？针对这些措施，公司人又该如何保障自身权益？《第一财经周刊》采访了相关的人力资源专家，围绕这些与公司人切身利益相关的问题做出解答。
　　A 新政策对员工有哪些较大的影响？
　　对派遣岗位做了明确的限定
　　日开始实施的新《劳动合同法》第66条中明确规定了用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。“2008年之前，《劳动法》对派遣的所有岗位没有任何的限制，但现在规定只能在三性岗位上实施。”任仕达（中国）人力资源外包事业部总监侯睿丰说，只要三性中有一条满足要求，就可以在该岗位采用派遣的用工形式。而换句话说，如果你的岗位都不满足，那么用人单位就没有理由将你的岗位设定为派遣性质。
　　“符合三性的岗位是有限的，这样做能把派遣从用工形式中边缘化，大部分岗位就无法采用派遣了。”据北京外企德科人力资源服务上海有限公司法务总监俞斌介绍，之所以这样强调派遣岗位的三性，是因为政府部门希望将派遣逐步规范成一种补充的用工形式，而不是主流的用工方式。
　　根据法律定义，“临时性工作岗位”只能是持续工作时间不超过6个月的岗位，“替代性工作岗位”是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；而对于比较难以界定的辅助性岗位，《劳务派遣暂行规定》则进一步在民主程序上做限定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。“企业作为资产投资者，不能规定岗位性质，而一定要通过员工―也就是被雇佣方―共同去制定。”侯睿丰说。
　　限定了派遣比例
　　新规提出，企业的派遣员工总数不能超过全部员工总数的10%，这是此前的劳动法规中从未有过的一个规定。侯睿丰介绍，在此之前，企业可以根据需求设立派遣岗位的数量，100%也无所谓，但现在如果是一家1000人的企业，派遣员工的数量就必须严格控制在100人以内。
　　由于派遣员工高于10%是大部分企业的现状，无法立即改变，因此“暂行规定”给出了调整的过渡期，允许企业在日起的两年内，把比例降到10%以内。“在此之前，企业需根据各地要求将调整方案提交劳动局备案，便于政府监督。多个城市已确定备案截止时间。比如北京、南京要求8月31日前完成备案，上海则要求在10月31日前。”俞斌说。
　　俞斌说，新规还进一步规定，在这两年中，企业在将派遣比例降到10%前，只能招正式员工，不能招派遣员工，即便原来派遣岗位上有员工离职。这样一来，随着员工流动，派遣岗位只能不断减少，有效保证了派遣员工比例的下降。
　　明确定义了同工同酬的概念
　　过去的劳动法规中也对派遣员工与正式员工同工同酬有过规定，但实行效果并不理想，这一次的新规定则进一步明确了同工同酬的概念和薪酬制定规范，要求同类型岗位，执行同样的劳动报酬分配办法，也就是同一个岗位应实行相同的薪酬框架、分配制度，不同岗位之间薪酬框架可存在差异。
　　侯睿丰表示，新规中的同工同酬概念，只强调制度上的公平性。“当然如果因为评价和考核造成最终取得不同的成绩，那么员工仍然可能获得不一样的报酬。前提是，制度必须一模一样。”侯睿丰说。
俞斌举例做了一个解释：一般本科的起薪是3500元，研究生是4000元，起薪本就不同，如果一定要强调拿相同的报酬其实并不合适。但根据新规的定义，同工同酬即实行相同的劳动报酬分配办法，硕士学历的派遣员工起薪应该会高于本科学历的正式员工，从分配制度上来看应该算是更为公平。
　　另外，新规还在福利方面新增了规定，要求企业在给派遣员工与岗位相关的福利待遇时不能有歧视，同类型岗位的派遣员工和正式员工不能有明显差异。
　　与工作岗位相关的津贴包括岗位特殊津贴、劳防津贴、劳防补贴和劳动安全的必要防护措施。“如果企业有这些福利的话，那么正式员工和派遣员工都应该享受。有明显差异就是歧视。”俞斌介绍道。另外，一些与公司工作年限有关的福利，比如奖励员工忠诚度的长期服务奖也属于这一范围内。
　　至于一些与岗位无关的其他福利，企业仍有一定的自主分配空间。
　　B 哪些行业、哪些岗位会受到影响？有哪些较大的影响？
　　侯睿丰介绍说，由于在新规出台前，企业普遍倾向在一些基础化、技术要求不高、工作比较重复和机械化的岗位和后勤类、辅助类岗位采取派遣的用工形式，因此在新规要求派遣用工比例下降和岗位范围缩小之后，大部分行业派遣用工比较集中的基础岗位都会因此受到影响。
　　俞斌根据他的经验，认为以下这些行业和岗位可能受到了比较大的影响。
　　从行业来看，比较有代表性的有以银行为主的金融行业的柜面员工和数据录入人员；电信行业的基站维护人员、基站建设工程师；电力行业的发电厂职工及相关配件维修的岗位；航空行业的空姐和地勤人员。
　　从岗位上来看，企业内呼叫中心的客服人员、蓝领工人都是派遣用工比例比较高的岗位类型。不过俞斌认为，受到影响最大的可能是零售行业中的商场、超市、卖场的化妆品顾问、导购员和促销员。这些岗位的企业内部雇佣比例非常低，大多是采取派遣形式。
　　另外，还有一个容易被大家忽视的问题是，新规要求超10%派遣比例的用工单位使用派遣员工只减不增，因此派遣率比较高的企业的对外招聘数量也会进行合理控制，面向人才市场的岗位数量会有所下降，所以新规不仅对企业内部员工有影响，也会对求职者产生影响。
　　C 面对三种用工措施调整，公司人要如何保障自身权益？
　　被转为内部员工：看清劳动合同的具体变化
　　俞斌介绍说，在调整用工方式时，将原先的派遣员工吸纳为企业内部的正式员工是现在企业普遍采用的一种方式。对于员工来说，能够由此转为正式员工，也是比较好的结果。
　　但转正数量多少，还要依企业的具体情况而定。相对而言外企在开放转正岗位时不那么灵活，因为它们每年都会有严格的编制数量限制，如果上一年向总部提交的编制预算数量有限，则很难保证能提供足够的转正机会。
　　面对内部转正时，俞斌表示从手续上来讲比较方便，但员工还是应该注意劳动合同的具体变化。尤其在看条款时，要留意一下工龄的计算方式，是承袭工龄还是用企业提供补偿金的形式一次性买断之前的工龄。
　　侯睿丰则提醒公司人在参看劳动合同细则时，要注意工作内容和岗位是否有所变化。如果发生变化，那么公司人可以自主选择继续在这家公司工作，或是去找一份更适合的工作。另外，如果公司人认为新合同侵害了自己的部分权益，可以在签订劳动合同前先和用人单位沟通协商。
　　将工作交给外包公司：做好面对高标准的准备
　　新规出台后，有不少企业选择将派遣岗位所负责的工作完全交给外包公司来负责。而这过程中，也有一定数量的派遣员工会被企业对口的外包公司吸收为正式员工，随后继续在原来的岗位上为原来的公司工作。比如零售业的美容顾问、促销和导购员，他们会由专门管理零售服务人员的公司从原来的派遣公司那接手，经过培训后再统一安排岗位。
　　从结果来看，这些员工最终还是会得到一份稳定、有正式员工身份的新工作，但从过程来看，他们都经历了与上一家公司结束劳动关系，并与外包公司建立新的劳动关系的过程。因此俞斌提醒，在结束上一家公司的劳动合同时也同样要注意工龄的问题。有些外包公司愿意承接工龄，但有些公司需要重新开始计算，对于后面这种情况，公司人应在派遣关系结束后，与原单位一次性结算补偿金。
　　不过，外包公司在吸收正式员工时还是会遵循优胜劣汰的原则，所以派遣员工也需要做好失业的心理准备。另外，工作内容及要求也可能与原来发生变化，“外包公司的要求一般都高于原来派遣期间的工作标准。有可能一些老员工到了新公司后，技术能力反而达不到要求。”俞斌说。
　　需要注意的是，为了避免劳务派遣单位利用服务外包或承揽的名义来按劳务派遣用工，《劳务派遣暂行规定》第27条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，需要按照劳务派遣处理，防止劳务派遣的非法变种。公司人判断是否是“假外包”并不困难，如果对你的劳动过程直接进行管理的是外包公司，那么就是合法的外包情况；如果是用工单位直接管理，那就是非法变种的劳务派遣。
　　裁员：获取补偿的标准与正式员工相同
　　俞斌说，裁员是企业在调整派遣用工比例时不太常见的一种极端情况，一般出现在某些产品线原本就勉强维持生存，经过用工调整会亏损且难以为继的情况。这时，企业或是选择直接裁去该部门员工，或选择将整个产品线打包出售。当然还有一种情况也会裁员，就是外企在实在无法提供编制的情况下。
　　俞斌说，不论产品线被出售还是关闭，员工都相当于被裁员。至于购买产品线的公司是否愿意接手这些派遣员工，这是新公司的事。不涉及员工与原用工单位的劳动关系处理。
　　所以面对裁员时公司人就要注意对自我权益的维护，包括是否提前公布裁员方案，以及裁员方案是否合理等。“一般来说，裁员草案都是提前公布的。派遣员工有权利获取信息，并发表意见。最终裁员方案要报给劳动局做备案。如果你自己不关心，那么等方案实施后，你就失去维权的最佳时机了。”俞斌说。
　　侯睿丰也重点提醒：派遣员工在被裁员时，一样受到《劳动合同法》的保护，在获取补偿的最低标准上，与正式员工没有任何区别，同样需要达到N+1以上。“如果用人单位不按照《劳动合同法》的标准执行，那派遣员工就可以用法律途径为自己维权，首先进行劳动仲裁。如果仲裁后不服判决，则可以上诉到法院。”
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