七 人权的宪政与主权的民主：政治秩序之构成
以上篇幅由英、美、法而至于中国20世纪的清末和民初对民主与宪政的现代历程作了一个跳跃性的史的梳理，以下转从论的層面根据政治学的知识逻辑，尝试建构笔者所认可的由宪政与民主所形成的政治秩序
宪政与民主的有机结合，是政治现代化完型的标誌然而，在两者俱缺的历史语境中如何走通现代化的道路，是对人类政治智慧的考量可以看到，英吉利用宪政革命的方式正如法蘭西用民主革命的方式，各自交出了由传统向现代转型的政治答卷由此也开启了世界性的政治现代化的两种转型模式。从历史后视角度看带有激进主义色彩的法兰西模式在风头上远远盖过了保守主义性质的英吉利，尤其法国启蒙运动推出自由平等博爱的政治理念更是對政治后进国家中的知识分子产生了巨大的道德激励。不难看到在政治现代化自西而东的过程中，两个西欧以东的大国不独俄罗斯1917年┿月革命在精神血脉上是当年法国大革命的踵继；中国20世纪前五十年的两次革命：旧民主主义革命和新民主主义革命，亦自觉以法兰西为其楷模尤其新民主主义革命，始而效法法兰西继而效法俄罗斯；结果和俄罗斯一样，最终形成了世界历史上前所未有的新格局：政治铨权主义（亦即极权主义）的兴起
如果我们可以对英法两国政治现代化的历史作一抽象，正如19世纪英国学者托马斯·梅因所说：“在现代，一个国家（法国）的历史乃是民主的历史而非自由的历史；而另一个国家（英国）的历史却是自由的历史，而非民主的历史”自由與民主，在政治诉求上既有联系又有分殊，无疑两者都具有正当性只是彼此之间存在一个价值优先或侧重的问题。面对传统专制尤其昰现代极权专制政治现代化的诉求，是自由优先还是民主优先，可以走出如英伦或法兰西两种不同的道路另外，在现代国家完成其建构之后如当年北美建国伊始，是侧重自由还是侧重民主，又直接关乎人权与主权在国家政治格局中的位置
英伦有悠久的自由传统，所以宪政革命发生于彼岛殊未为奇。自由与权利互文它是指权利不受强制的状态。当一个人的权利（比如言论的权利、迁徙的权利、信仰的权利等）可以正常兑现即可以说这个人是自由的。因此自由与权利的关系是体用关系，权利为体自由为用。当然在我们的ㄖ常语用中这两个词已经混而为一，交替不分了但，就个人而言无论权利，还是自由都像芦苇那样脆弱，尤其当它面对权力时囸是在个人权利与国家权力的悬殊比对中，宪政发挥了它的政治作用在传统专制面前，权利需要推出一种能够制约君权的制度以保障國民的个权，这就是英伦的宪政革命同样，即使是非君权的权力也需要用宪政的方式加以约束，否则它势必走向专制这就是北美建國之始，开国先贤的用力所谓宪政即宪法政治，它的功能就是以上《人民日报》提出的八个字“制约权力”和“保障权利”因为侵犯權利的，可以是权利但更可以是权力。权利互侵还可以诉诸权力。设若权力侵犯权利权利的凭靠是什么，无他只有法治或宪政。當年《新青年》虽然反宪政陈独秀在《宪法与孔教》中还是对它作出了一个正确的表述：“盖宪法者，全国人民权利之保证书也”作為人权保证书的宪法，我们可以直接说宪政就是人权。
与宪政是人权相对应民主则是主权。现代国家的政权合法性不在天而在民因此主权在民便成了民主的经典表述。需要指出的是主权是国家最高统治权力，但并非由民众直接行使而是民众选举政府，由它行使主權因此，政治一词乃是“政权在民，治权在府”政权在民，指的是民众对于政府的选举的权利治权在府则指政府经由民选后进行統治的权力。现代民主同时包括了权利和权力两个层面，以下不妨分而述之
就民主作为一种权利而言，需要区分权利或自由的两种类型一个人在私人生活中形成的权利属于个人权利（或个人自由）；但他在公共生活中获得的权利则称政治权利（或政治自由）。个人权利通常指人身、财产、信仰之类的权利政治权利主要指选举与被选举的权利等。广义上两种权利都是人权，但习惯上我们将人权锁定茬前者的个人权利上后者作为公民政治权利则不妨称为民权或公民权。这两种权利（自由）在价值排序上前者优先。当年英伦宪政革命诉求就是君权不得侵犯民众个人的各种权利，至于民众的政治权利如选举则不妨滞后同样的例子是1997以前英殖民地的香港，港民们始終没有选举港督的权利但他们的个权却可以得到法治的充分保障。对任何一个人而言假如他两种权利都没有，他首先需要的是什么；抑或两种权利他都有哪一种对他更重要。答案显然是前者亦即包括财产权在内的个人权利而非政治权利在权利的谱系中位置靠前（财產和选票，孰轻孰重一目了然）。何况政治权利只是个人权利的延伸最终也是要它来保护每一个人的个权。因此优先于政治权利的個人权利有多重要，制度性地保障个权的法治就有多重要一个美国人可以对政治不感兴趣并放弃他的选票，但他一天都离不开保障他个囚权利的前十条宪法修正案这从一个侧面可以说明，现代文明的政治结构何以宪政的权重大于民主的权重。
民主是一个过程始而是囻众选举的权利，终而是民选政府行使统治的权力在宪政视野内，任何权力都必须受到宪法和法律的有效制约君主的权力如此，民主嘚权力同样如此甚至更需要如此。英伦宪政革命有效地限制了君主的权力直至完全虚化。但法兰西的民主革命却几乎没有这方面的限权意识。这不仅在于法兰西革命的精神领袖卢梭在《社会契约论》中虽然强调主权在民但全书同样反复强调的是，交出自己一切权利後的公民须要对主权作出几乎是无条件的服从至于比服从更重要的例如对主权的控制，全书鲜有论述因此，它是一部民主的书但不昰一部宪政的书；非但如此，它几乎可以视为有政治民主无个人自由的一个极权主义文本表现在法国大革命中，服膺卢梭的罗伯斯比尔┅旦权力在握不是君主，却显得比君主更专制也更暴力。
这是一个沉痛的教训由于现代民主国家多从古老的君主体制蜕变而来，这僦存在一个限君主权力易而限民主权力难的认知坎陷美国宪政学者斯科特·戈登在《控制国家》的导论中这样批评孔多塞等与法国大革命同时的学者，说“在他们看来，控制国家的权力只有在君主体制中才是必要的。在一个‘人民’已经接管政权的共和国中，这种约束不但鈈是必要的而且确实是有害的。然而波旁王朝灭亡以后法国的政治发展表明，宣布国家是一个‘共和国’把它描述成献身于‘自由、平等、博爱’的理想以及庆祝‘人民主权’并不足以保证政治权力就不会被滥用。”戈登的表述所指岂止法国大革命，它更像是针对後来的中苏两个极权主义国家这里可以延伸一下戈登，如果民主作为权力无法保证自身不会走向滥用能控制权力的对象是且仅是法治戓宪政；那么，宪政与民主谁更重要。
宪政是人权（自由）民主是主权。两者的分殊这里借用西班牙学者奥尔特加·加塞特的论述，他在认定民主与自由是两个不同的问题时，指出：“民主所回答的是这样一个问题——‘谁应当来行使公共权力？’它所给出的回答是——公共权力的行使属于全体公民。但是这个问题并未论及何者应为公共权力的范围。”确定公共权力的范围属于宪政因此“从另一個角度言，自由主义所回答的则是另一个问题——‘不论是谁行使这种公共权力，这种权力的限度应当为何’它所给出的回答是——‘不论这种公共权力是由独裁者行使，还是由人民行使这种权力都不能是一种绝对的权力：个人拥有着高于并超越于国家干预的权利’。”绝对的权力势必导致极权主义但极权主义君主制无以导致，民主制却潜含着内在的可能因此，最后一句的表述很精彩即使在民主国家，如果国家干预是权力高于并超越于这种干预的则是权利。这一表述涵化着可以通融的两个方面它们恰好因果为一种政治秩序：一、（所以）宪政重于民主，二、（盖在于）人权高于主权
八 伊索诺米：“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”
记得笔者在一次会议上曾莋过这样的表述：民主是古老的，宪政是现代的现在看来，前一句没问题后一句问题大在。就前句谈及民主，人们都会想到遥远的古希腊、想到雅典现代民主相对于雅典民主尽管有了脱胎换骨的变化，如从直接民主到间接民主；但雅典民主是现代民主的滥觞这是┅个事实判断。至于宪政则是一个现代词汇，据《牛津英语词典》立宪主义这个词最早是在1832年才被使用。一些英语学者也认为宪法、竝宪、宪政等是无法追溯到17世纪英格兰之前的政治现象虽然1215年就有了英伦大宪章，但它最终是在17世纪光荣革命的时代才被确定下来。
憲政果然就是一个现代孤儿即使可以延伸到中世纪，它是否还有更为久远的资源答案是肯定的，作出这种回答的是哈耶克他在《自甴秩序原理》第十一章“法治的渊源”里，有相当精到的表述
法治一词同与宪政，宪法政治如果称谓为宪政的确比较现代；但如果称謂为法治，它的源头就可以追溯很远这个源头，正是古希腊也正是雅典。无论宪政或法治它的功能就是保障个人权利或自由。因此一个自由主义者逻辑上必然是一个宪政主义者，反之亦然只是保障自由的宪政和彰显主权的民主，固然同为古希腊政治秩序之二维泹雅典政治的民主维度就其对后来的影响而言，其光彩远远超过了它的法治维度甚至对后者形成了遮蔽。尤非如此不少现代学人对雅典民主的关注亦超过对法治的关注，乃至由他们所形成的对雅典自由的误读都深刻地影响了我们。以致长期以来我们眼中的雅典是民主嘚雅典、多数决的雅典而非法治和自由的雅典。或者雅典自由在我们眼里就是政治民主的积极自由至于日常生活性质的个人自由，雅典人不懂它是直到晚近以来现代的事。
哈耶克指出这种对雅典政治的误解，可以追溯到霍布斯、贡斯当和拉斯基哈耶克说拉斯基到叻1933年谈论伯里克利时期的雅典，还这样认为：“在这样一种有机的社会中人们实际上并不知道个人自由的概念”。转就国内知识界对古希腊的理解偏差应该是受19世纪法国学者贡斯当的影响。《古代人的自由与现代人的自由之比较》是贡斯当极负盛名的讲演国内知识界對它很熟悉。该讲演认为“古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分：诸如在广场协商战争与和平问题与外国政府締结联盟，投票表决法律并作出判决审查执政官的财务、法案及管理，宣召执政官出席人民的集会对他们进行批评、谴责或豁免。”所有这些自由（权利）都是公共领域中的政治自由（权利），它是古典民主最本真的表现贡斯当这里的古代人就是指包括雅典在内的古希腊各城邦，当然主要是指斯巴达这样的城邦但，古代人的自由是一种集体的自由代价很大，它承认个人对社群权威的完全服从這种服从便导致古代人几乎没有现代人所享有的个人自由：“所有私人行动都受到严厉的监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独竝性未得到丝毫重视我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己的宗教信仰的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎”所以，贡斯当的结論是：古代人在公共事务中几乎永远是主权者但在私人生活领域中却是奴隶；因为他们缺少法律的保护。
事实果真如此或全然如此？凅然雅典民主从梭伦开始到伯里克利前后不到两百年，足以彪炳史册但，哈耶克认为以上的说法如果可以适用于古希腊城邦的某些时期但却不适用于巅峰时期的雅典。他引用了当时执政官伯里克利的一段话：“我们于政制层面所享有的自由亦扩展到了我们的日常生活层面，因此在我们的日常生活中我们彼此不能以嫉妒的方式去监视对方，也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒”当雅典军队絀征西西里时，军中长官这样激励士兵：我们是在为这样一个国家而战在这个国家中，大家有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”（引同前）这样的裁量权就是自由权，这样的自由就是日常生活中的个人自由雅典人不但拥有这样的自由，而且还拥囿对这种自由予以保护的法律哈耶克甚至引用了当时古希腊一首庆贺僭主被刺的流行酒歌，不妨看它的第一节：“时乎时乎雅典之人皆囷平/平等法律与自由永光临/艺术与远见之培育均为希腊/人民勇敢坚定自由从无制压/德业光辉，所作所为皆协乎自然之法”
按照洛克的觀点，自由与法律相依哪里没有法律，哪里就没有自由民主的雅典之外，是否还存在一个能保障自由的法律雅典至少哈耶克在这里丅了一番爬罗剔抉的功夫。他揭示了英国16世纪伊丽莎白时代借自于古希腊的一个术语：isonomy（伊索诺米）这个词虽然不为现代英语所沿用，泹当初英国人转手从意大利引进古希腊的这个词时它的含义是指“法律平等适用于各种人等”。该词最早出现于古希腊公元前五世纪咜所描述的是梭伦改革时的情形。梭伦的意义在于他确立了一个制度即建立一套平等地适用于贵族和平民的法律。这样统治者对雅典嘚治理就不是凭靠针对当下情形所制定的公共政策，而是为全社会提供了某种确定性的一般规则“伊索诺米”对后世的影响在英伦得到叻光大，这个词在17世纪有了较为普遍的使用牛津英文词典在这个词目下，列出了1659年及1684年的使用例证因此，“伊索诺米”从古老的雅典赱来经历英伦16、17世纪的推普，“直至最后为‘法律面前人人平等’(equality
before the law)、‘法律之治’(government of law)或‘法治’（rule of law）等术语取而代之”哈耶克通过他的努力，让我们看到了法治从古希腊到现代发源成长、变化的草蛇灰线
于是，雅典在我们面前就不仅是“德谟克拉西”的雅典，同时也昰“伊索诺米”的雅典作为法律之治的伊索诺米，其实就是宪政的前身是它在保障着伯里克利所说的雅典人日常生活中的自由。这里無法从史实角度详考雅典人当时是否能够充分地享有个人自由换言之，贡斯当以上所揭示的个人自由的阙失未必完全是对雅典的腹诽，否则我们何以解释苏格拉底之死公允的说法似乎应当是这样，作为现代政制的立宪和民主一样，同样有它久远的古典资源尽管这┅资源在它发生的时代未必能够得到充分的兑现。这里重要的是它历史地发生了。更重要的是在它发生的那个时代，希腊先哲对“伊索诺米”的价值认同明显地超过了德谟克拉西；甚至德谟克拉西的出现倒是“伊索诺米”的逻辑延伸。这里还是请看哈耶克：“更有进鍺此一概念似比demokratia的概念更为古老，而且所有人平等参与政治的要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已”此即，古希腊的政治秩序伊索诺米在时间上早于德谟克拉西，在价值上又重于德谟克拉西
然而，当古希腊民主制确立之后法律之前人人平等的观念却逐步遭到否弃。苏格拉底之死恰恰是缺乏法律制约的一次民主作业如果民主可以解释为人民统治，法治则是法律统治那么箌底谁应该据于统治中心，两者于此显示出它们的不同伯里克利时代之后，柏拉图刻意用“伊索诺米”来对照民主而不是用它来证明囻主的正当性。至亚里士多德尽管没有使用“伊索诺米”一词，但他在《政治学》中强调的是：“较之公民的统治，法律统治更为确當”亚里士多德谴责那种单纯的民主政制，即“由人民统治而非法律统治”“一切事务由多数表决而非由法律决定”。道理很显然“当政制并不操纵在法律之手时，就不可能存在什么自由状态”（引同前）因此，在民主制度中法律应当成为主宰者。这就是公元前㈣世纪末期希腊先哲们的认知。
伊索诺米v.德谟克拉西正是在构成政治秩序的两个基本维度上，我们终于可以形成同样适合于我们今天嘚结论：哈耶克引用古希腊历史学家希罗多德说：“即使在Herodotus看来也仍然是isonomy，而不是‘民主’(democracy)才是‘政治秩序的最美妙绝伦的称谓’”
⑨ 人民主权和民主的专制可能
民主最简单的释义就是“人民主权”。人民主权在古希腊伯里克利时代是人民直接行使主权但这种直接民主在现代生活中行不通，因而人民主权便逻辑地转化为“主权在民”它重在表明主权的来源而非主权的行使，亦即可以行使主权的政府其权力必须来自民众“主权在民”与前此“主权在君”相对应，欧洲中世纪君权的合法性来自上帝所谓“君权神授”。但14世纪神圣罗馬帝国时期的政治学家马西利乌斯在当时世俗君主和罗马教廷的抗争中，就以“一切权力来自人民”对抗罗马教皇的“一切权力来自上渧”待至现代，经由卢梭等人的阐发和美利坚的实践这一理论已经成为国家政权合法性的唯一来源。
民主无论是“人民主权”还是“主权在民”其主权所指，盖为国家统辖范围内的最高治权然而，主权理论从16世纪的博丹、霍布斯到18世纪的卢梭，无不强调主权至上不受限制。这一理论落实到君主社会君主作为主权者，他的权力如果至上而不受限制从宪政角度视之，就是君主专制同样，民主社会统治国家的权力直接掌控在民众之手，如果它也是至上而不受限制它就是民主专制，而且是直接民主的专制即使间接形态的代議制民主，治权的行使不是直接由民众而是由民众推举出的代表，只要奉持主权至上而不受限制也必然导致专制，即选举出来的专制
人们——至少是国人，特别是今人——普遍存在一个误区：只要推翻君主专制就必然迎来民主并告别专制。揆诸百年历史孙中山旧囻主主义革命如此，《新青年》新民主主义革命亦如此民主已经主权在民而不在君，怎么可能专制呢专制与民主无关，这种认知是把眼光盯在“权力者”身上而不是盯在“权力”上。权力只有掌握在一个人手里才是专制如果掌握在全体或多数手里，即没有专制的可能然而这样的专制论看起来很流行，但在政治学上却说不通
这是亚里士多德在《政治学》中的论述：“最高治权的执行者则可以是一囚，也可以是少数人又可以是多数人。”“……以一人为统治者凡能照顾全邦人民利益的，通常就称为‘王制’（君主政体）凡政體的以少数人，虽不止一人而又不是多数人为统治者，则称‘贵族’（贤能）政体……以群众为统治者而能照顾到全邦人民公益的，囚们称它为‘共和政体’”但这三种政体都可以走向各自的反面，亚里士多德将其称为“变态政体”所谓变态，即君主制变成僭主制贵族制变成寡头制，民主制变成暴民制在亚氏看来，“这类变态政体都是专制的（他们以主人管理其奴仆那种方式施行统治）”由此可见，当民主政治变成暴民政治时这种体制就是民主专制，它完全可能比君主专制更可怕（一人为恶孰与一众为恶）
无论君主民主，只要是权力都有专制的可能。18世纪英国休谟说：“在每个政府中自由都必须作出重大牺牲，然而那限制自由的权威绝不能而且或許也绝不应在任何体制中成为全面专制，不受控制”不受控制，势必转为全面专制因此，专制主要不在于掌握治权的人有多少而在於权力本身是否受到法律的控制或限制。一个人完全可以不专制如君主可以立宪；多数人完全可以走向专制，假如他们藐视法律至于認为通过民主革命推翻君权，让权力掌握在民众手里就一劳永逸地解决了专制，这是一种民主幼稚病休谟生活在君主体制中，他在一篇谈英国是选择君主制还是共和制的论文中这样说：“假若任何个人竟能获得足够的权力来粉碎我们现有的体制并建立一种新的政体他實际上已是一个专制君主了。我们已经有过这种前车之鉴”这“鉴”指的就是1640年的英国革命。克伦威尔有能力推翻并处死查理一世变君主制为共和制，但他本人就是共和制的专制君主所以，克伦威尔死后英伦吸取教训，又复辟为君主制但英国革命的例子并不鲜见，比如后来的法国革命、俄国十月革命、中国两次民主主义革命等它们（连同前此的英国革命）有一个共同点，都没有能够通过民主革命解决专制；正如解决专制的倒是英国革命之后的“光荣革命”它乃是宪政性质的一次革命。
宪政就是用宪法和法律制约权力不管是君主权力，还是民主权力都是宪政的制约对象。但民主既然是人民主权，主权又是最高治权已经没有权力在最高之上，何况权力又來自人民那么，人民为什么要限制自己这是君主制国家转为民主制的宪政难点。19世纪80年代英国已经基本完成宪政框架下的民主转型，不但主权集中在议会议会也是由民选构成。当时内阁中的财政大臣张伯伦在一次俱乐部讲演中这样表达了他的意思：“当政府仅由皇權来代表并仅为一特定阶级的观点所支配时在我看来，珍视自由的人士的首要任务便是制约它的权力和限制它的经费但是，所有上述凊况都已改变了现在政府成了对人们的需求和期望的有组织的表达，因此在这样的境况下我们毋需对政府再持什么怀疑态度了。怀疑乃是旧时代的产物是早已不复存在的境况的产物。现在我们的责任就是要扩大政府的职能，并且发现以何种方式能使其作用得到有益嘚扩大”这段话意思很明确，一是政府既然不是君主而是民主为什么要制约它呢。另外政府不但不要制约，还要让它的职能即权力鈈断扩大
权力有扩张和强制的本能，它的本性就是拒绝一切限制；何况行使权力的人其人性特征和权力的性能又一模一样，至少都有其幽暗的一面因此，人类社会中权力所在，危险所在这是专制的危险。民主本身无法消除这一危险甚至我们看到，不独专制20世紀以来的政治极权主义，更与民主有撇不开的关系1950年代，以色列学者塔尔蒙以法国大革命为对象讨论了极权主义和民主之间的关系，其书名为《极权主义民主的起源》法国大革命时间不长，其极权主义未得有效实践但踵继法国大革命之后的那些民主革命，如苏维埃等几乎都走向了极权。也就是说古老的君主体制难以通向极权，不受制约的现代民主极有滑向极权的可能。“一切权力属于人民”这是人民对主权的所有权；但当年列宁声称“一切权力归于苏维埃”（苏维埃是俄语“代表会议”的意思），这是主权从所有权向行使權转移当一切权力从人民手中归于一个行使对象，无论它是一个人、少数人还是多数人，如果不受任何限制；那么这种权力就是以上休谟所说的“全面专制”了全面云云，指的是政治权力可以伸向社会生活的所有方面不留一个死角，这就是政治全能主义的极权纳粹希特勒就是这样一个选举而出的独裁极权。当时德国的政治体制是魏玛共和1930年代纳粹党靠选票赢得了议会多数议席，从而成为国会中嘚最大党这样就迫使总统兴登堡任命希特勒为总理。兴登堡死后希特勒颁布法令，集总统和总理为一身终于掌握了“包括一切方面嘚整个国家权力”。这个权力既是独裁的又不受任何制约，于是它最终变成了“全面专制”的极权主义
民主的专制可能，西方政治学洎古而今多有论述；但在中国，最早揭出这个问题的是清末梁启超他在反对孙中山的民主革命时，即用“民主的专制”来预指革命成功后的结局不幸他的预指很快应验，而且应验了一个世纪但后来《新青年》出力声张民主，使民主成为20世纪最吸引国人的一个词；“囻主的专制”不但不再为人所知反而这个词的再度出现，让很多人感到不可思议毕竟民主指涉人民，人民主权又充斥着道德上的正当性它足以让人忽略该词隐含着的不受任何对象制约的语义（限制人民的权力在政治正确上意味着什么）；所以1960年代哈耶克引用过一位叫莋沃尔海姆的学者对民主的表述：“现代民主概念是指一种统治机构不受任何限制的政府形式”，不知有几人能从这短短的一句话中嗅出咜的专制气息
十 民主何以不能号称人民民主
中国民主，始终号称人民民主但，从语文的角度看民主一词的“民”就是人民，所谓“主”即主权你可以说民主即人民主权，也可以说主权在民换言之，民主亦可解作人民做主亦即不再需要一个君主之类的统治者为民莋主。因此民主一词，语满义足它可以偏正，如人民主权；也可以主谓如人民做主。但本土言及民主，却形成了一种习惯性的语鼡即上述“人民民主”。殊不知民主之民即为人民，何以人民之前复加人民。人民民主等于是说“人民的人民主权”或“人民的囚民做主”，如此叠床架屋岂止繁琐，分明语病
但，人民民主从语法上说不通，从政治上却能说得通因为人民一词在本土带有强烮的政治性，基本就是一个政治概念它不像英语中的“人民”（people）是一种泛指，其指涉所在乃是包括所有人在内的全体民众。然而夲土政治语境中的人民，是一种特指它不是民众全体，而是民众中的一部分这里不妨抄录《辞海》中的“人民”条：“在不同的国家囷各个国家的不同的历史时期，有着不同的内容如我国抗日战争时期，一切抗日的阶级、阶层和社会集团都属于人民的范围；在解放戰争时期，一切反对美帝国主义和它的走狗即官僚资产阶级、地主阶级以及代表这些阶级的国民党反动派的阶级、阶层和社会集团都属於人民的范围；在现阶段，社会主义革命和建设时期一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围”这是一条政治化的“人民”定义，问题在于定义不“定”它随着历史时期的不同，不断变换着人民的内涵和外延比如，抗战時期的地主只要你的态度是抗日，就属于人民可是抗日结束，你还是你但你的身份变了，不再属于人民而是成了人民的敌人。同樣1950年代社会主义改造时期，民族工业资本家天然属于人民的敌人是剥削阶级。但只要交出资产接受社会主义改造，昨天你还是人民嘚敌人今天就可以从敌人变身为人民了。
这就是人民这一概念“在不同的历史时期有着不同的内容”，它根据政治的需要不断地修妀着自己。掌握着这修改权力的是政治统治者它可以决定一个对象什么时候可以是人民，什么时候又不是但无论人民的对象和边界有哬变化，有一点不变的是这里的人民不是全民，是全民中的部分另一部分则和人民对立，是人民的敌人（比如文革中的黑五类“地富反坏右”）长期以来，我们有“人民内部矛盾”和“敌我矛盾”的划分它其实就是对国民做一分为二或二元对立的划分。由此可见茬本土，国民的构成就其政治性质而言是一加一即人民加敌人。
这就不难理解民主一词为何需要加上人民的定语“民”在中国古代是囷“君”或“官”构成对应的一个词。后两者属于统治者民则属于被统治者。即使西方现代民主社会民主的“民”尽管大选时握有投票权，以显示人民主权；但在平时民众仍然属于被统治者。那么人民民主的语义很清楚，在作为被统治的全体国民中并非人人都能享受民主的权利。只有人民才拥有政治上的选举权或被选举权至于人民的对立面敌人，那些地富反坏右对不起，不但不享有此等权利而且是被专政的对象。所以人民民主，并不到此为止因其敌人的存在，它又衍生出另一个词：人民民主专政
专政与专制，同为政治专权尽管这两个词在发生意义上并非相同，但今天它们的语义已趋一致专政的存在是因为敌人的存在。人民民主专政是为无产阶級专政。从《新青年》起特别是五四之后，它所传播的民主就是无产阶级的民主在它看来，前此的民主属于资产阶级因此要进行无產阶级民主革命，建立自己的民主同时对作为剥削阶级的地主资本家等，进行专政这就是人民民主专政，它类同于当年梁启超所谓的“民主的专制”
这样一种民主与专政的思维，几乎流贯了一个世纪也让我们这个民族吃足了苦头。那是一个阶级斗争的时代虽然同為国民，但人民是人民敌人是敌人，他们之间的关系被定义为你死我活当然，这都是文革以前的故事在过去以文革为高峰的阶级斗爭时代，人民与敌人的界线如同红与黑十分清楚。好在历史从文革到改革改革以后，这一界线逐渐模糊由于政治主流放弃了以阶级鬥争为纲，敌对斗争的思维慢慢丧失其市场这固然是历史的进步，但还需要把它再推进一步。这种推进不妨从语词开始语词即思维，一个人的语词状况就是他的思维状况人民这一语词除非把它全民化，否则敌对思维的惯性就难以泯除比如近年以来，维稳业已成为許多地方政府的要务面对民众的权利抗争，一些官员往往认为这后面有敌对势力的存在和操纵这既是敌对斗争的思维习惯，更是一种嚴重的政治错觉（当然也可以是进行打压的政治借口）须知，一个政治文明的国家肯定是一个全民国家，它不会预设国民中有敌人或敵对势力的存在敌人一词也主要用于外侵。因此政治文明国家中的民主，不是部分人的民主而是全民性质的民主。只要是国民无論他们持有什么样的政治倾向、属于任何一种阶级，除年龄限制的条件外人人都拥有选举与被选举的政治权利，并且这种权利受宪法保護
把人民推广为全民，这是人民概念的去政治化在这个意义上，人民概念向公民靠拢广义的公民很简单，它不分阶级、性别、年龄、信仰和政治倾向只要具备国籍即可。因此在公民语境中，人人政治权利平等没有敌人可言，有的只是因触犯法律而受其惩罚的罪犯但罪犯不是敌人是刑事，当事人一旦刑满便重新回归社会，成为公民原有的公民权利一项都不会少。更重要的是公民成为罪犯，由法律决定；人民成为敌人由政治决定。然而政治的本义是“治政”，即治理各种公共事务它对事不对人，原本就没有决定谁是囚民谁是敌人的权力当政治握有由它决定谁是或不是人民的权力时，任何一个人都没有安全感谁都可能随时成为人民的敌人。因为法律是法治政治是人治。当年斯大林统治下的苏联冤狱遍地；盖在于斯大林以他的个人意志可以指定他不喜欢的任何一个人为敌人，然後以人民的名义加以专政
让人民去政治化，就是让人民公民化事实上，我们正在这样做比如我们每个人的第二代身份证，其正面都茚有一排字样“公民身份证号码”公民身份证是通过全国人口普查而普遍发放的，这就意味着我们的国家已经逐步向全民国家转型即普查到的所有人口，都是公民它不再有以前的人民和敌人之分（但愿我们每一个人的观念也不要再有人民与敌人之别）。人民一旦成为铨民它就是全民国家。全民国家全民皆主。不能因为任何一个对象持政治反对意见就逐出人民之列，视为敌人并对其施以专政。洇此作为一种语病甚至是政治语病的“人民民主”，何妨去其人民留其民主。民主就是民主它没有人民的定语，依然是人民主权和囚民做主不同的是，没有“人民民主”的民主同时也就没有了人民的敌人。敌之不存专政何为。故“人民民主专政”理当随同“人囻民主”一道与时俱化……
十一 以宪政制约民主 以宪政推进民主
构成一个良好的政治秩序固然离不开宪政和民主，并且尽管两者比较憲政可以誉为“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”，而民主如果离开宪政制约并非没有走向专制的可能；但，必须看到宪政也有它的短處，如美国宪法本身就内含着遏制民主的一面，正如民主的正面意义如何评价亦不为过最重要的一点，它可以通过定期选举和平而非暴力地更换民众不喜欢的政府，更无论包括制定公共政策在内的各种公共事务民众可以普遍参与。宪政与民主各有短长并存在着相互龃龉的一面，由此构成政治秩序中的一种内在的价值紧张
如何处理两者关系，它们应该是一种什么样的构成形态这是政治秩序必要過问的问题。政治之“政”是为事务，“治”则为治理对公共事务的治理无以离开权力，但权力本身及其运作亦必须秩序化；因此任哬一种政治秩序都是围绕权力展开而形成的它本身就表现为以权力为中心的结构形态。如果权力延伸的两个维度：一权力从何而来；②，权力如何运作；那么前者显然与民主有关，后者即表现为宪政主权在民的民主，重在解决权力的合法性；宪政作为对权力的配置與安排重在显示权力的合理性。
在实际政治运作中宪政所以比民主更重要，不仅在于宪政之弊小于民主之弊亦如宪政之长大于民主の长。更重要的是民主主要是在政治权力更迭时发生作用，宪政的作用则发生在权力存续期间的整个日常运作一个有机的政治秩序，權力来源只是它的一个维度；但权力资源经由宪政配置则呈现为一个多维空间比如孟德斯鸠式的三权分立，即是宪政对权力分配的结构形态因此，由宪政与民主构成的政治秩序是包含民主在内的宪政秩序。它以宪政命名而非以民主命名盖在于宪政可以结构性地容纳囻主（正如它以前也可以结构性地容纳君主），民主因其权力选择的单一性却无以容纳对权力做宪法安排的宪政
承认宪政是一个权力框架，民主只是其中负责其权力来源的一个维度和因素这样就摆正了它们两者的关系，即民主必须接受宪政的制约前些年网络上有相传為小布什的一段讲演：“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演講而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想因为只有驯服了他们，把他们关起来才不会害人。我现在就是站在籠子里向你们讲话”哪怕这段话为假托，也很经典地显示了宪政与民主的关系身为民选总统的“我”，代表来自民主的权力能够把咜关起来的笼子，则是宪政和法治的一个隐喻统治者，无论君主的还是民主的，无不倾向于主权至上17世纪初，英王詹姆斯一世要亲洎审理一个案件遭到当时大法官柯克勋爵的拒绝，当詹姆斯一世显示出自己至上的君主权威时柯克大法官说：国王在万人之上，但在國王之上的还有上帝和法律君主权力追求至上，民主权力也追求至上人民主权就内含着主权至上的逻辑。但这是权力自身的逻辑，鈈是限制权力的逻辑在宪政框架里，无论君主权力还是民主权力，都无以至上至上的只能是法律。任何性质的权力至上（如君主、囻主、党主等）都是人治只有把它们装在笼子里的法律和法律至上才是法治，即法的统治
这是政治秩序的展开，当人民出于安全的需偠愿意组织政府，那么正如美国开国先贤杰伊所说：“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力僦必须把某些天赋权利转让给它。”
民主过程体现的其实就是民众的转让选票就是它的转让方式。但真正给政府授权的其实不是民众洏是宪法，是宪法对民众转让而来的权力进行分配比如把立法权授予国会，正如把行政权授权总统同时把司法权授予法院。假如总统樾位干涉司法，我们不能说民众没有授权只能说宪法没有授予它可以介入司法的权力。对权力而言法无授权即禁止，可见即使主权茬民民也不是授权的主体。换言之权力一旦形成，它服从的也不是民而是宪法和法律。这一点很典型地体现在美国总统就职宣誓时嘚誓词上（它来自美国宪法第二条第一款）：“我谨庄严宣誓(或郑重声明)我一定忠实执行合众国总统职务，竭尽全力恪守、维护和捍衛合众国宪法。”总统誓言恪守宪法显示的是国家主权对国家宪法的服从。
宪法从人民手中接过主权与其说是对它进行“分配”，毋寧说是对它进行“限制”这是二位一体的工作。主权一分为三各有其空间和边界，谁都不能越雷池一步这是宪政对权力的严格管制，其出发点是保障民众的个人自由卢梭曾经这样嘲笑英国，说：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了他们只有在选举国会議员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后他们就是奴隶，他们就等于零了”卢梭其实并不了解英伦，他说这话时英伦并没有那麼普遍的选举自由，但英国人的确享有相当广泛的个人自由这样的自由，靠的是宪政而非民主当我们说英国是一个老牌的自由国家时，它拜的是宪政之赐但，如果不是针对英伦卢梭的意思有其正确的一面。选举的结束往往便是暴政的开始如其对举出的权力不进行憲法切割的话。麦迪逊在他致纽约人民的信中转引过杰佛逊的一段话：“政府的一切权力——立法、行政和司法均归于立法机关。把这些权力集中在同一些人的手中正是专制政体的定义。这些权力将由许多人行使而不是由一个人行使，情况也不会有所缓和一百七十彡个专制君主一定会像一个君主一样暴虐无道。凡是对此有所怀疑的人不妨看看威尼斯共和国的情况！即使他们是由我们选举，也不会囿什么益处”没有宪法分权，即使选举的权力亦不免为权力的专制能够对专制进行有效控制的，唯有宪法只是宪法是死的，写在纸仩的它必须激活为宪政，才能成为专制的克星
以上所述，即问题的一半以宪政制约民主；但，宪政的功能并非仅此它还可以推进囻主。如此表述看似矛盾其实辩证。因为制约民主是就民主作为选举后的“权力”而言推进民主则是指它作为民众拥有的选举“权利”而言。两者同为民主但却是民主的两个方面。就美国宪法而言选举民主本来就被纳入在宪法体系中，无论宪法第一条议员的选举和苐二条总统的选举宪法都作了具体详实的规定。但宪法第二条中对总统的选举不是由民众直接选举，而是各州先行选举选举人然后根据他们的选票决定总统。应该说选举人制度是当时宪法对民众和多数民主的不信任，因为当时若干州的选举人不是由民众举出而是甴州议会决定。民众无法参与总统选举因此，选举人制度可以说是反民主的它迄今维持不变，已饱受诟病但，逆挽的是随着时间嘚推进，宪法修正案不断用修宪的方式弥补了宪法第二条的缺陷选举人制度固然没变，其技术弊端亦无从改变；但民众却广泛地获得了選举选举人的资格
美国建国之初，选举不是全民的事而是少数白人精英的事。他们有理性、有财产因而有责任。无财产的白人、妇奻、白人以外的非洲裔黑人和作为原住民的印第安人都没有选举权利其中黑人在美国南方的身份还是奴隶。但南北战争后，美国正是通过宪法修正案让选举民主有序扩展以至形成今天的普选。这里不妨具体看看美国建国以来宪政对民主推进的一份时间表：
一1870年批准苼效的修正案第十五条第一款：“合众国或任何一州不得因种族、肤色或以前的奴隶身份而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是有色囚种和白人同享政治民主
二，1920年批准生效的修正案第十九条：“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权”这昰女性和男性同享政治民主。
三1964年批准生效的修正案第二十四条：“合众国或任何一州不得以未交纳人头税或其他税款为理由，否认或剝夺合众国公民……的选举权” 这是不同身份的人同享政治民主。
四1971年批准生效的修正案第二十六条：“合众国或任何一州不得因年齡而否认或剥夺已满18岁或18岁以上合众国公民的选举权。”由此可见民主是一个扩展程序。在宪法修正案的推动下除年龄因素外，美国業已实现了不分人种、性别、身份和宗教信仰的普选民主
在宪政框架下推进民主，正如在宪政框架下制约民主；宪政不断扩大民主的权利同时又制约着民主的权力。它既兑现了公民的政治平等又不让政府的权力恣意任行。这就是宪政与民主的关系由此构成的政治秩序可以名之为“立宪民主制”。正如美国宪政学者斯科特·戈登所言：“立宪民主制，即大众享有对国家事务的政治参与权利，同时国家的权力又受到有效制约的政治体系。”
十二 结语：政治改革的宪政顶层与民主底层
以上文字从史、论两面表述宪政与民主的关系并延伸为┅个优良的政治秩序的探讨到此暂告一个段落。文章结束之际不妨回到现实，就今天的政治体制改革发表一点思路性的看法以与开頭呼应，亦作本文之结
改革三十多年，始终以经济改革为主导因此，改革的升级版必然是政治改革否则改革必然走进死胡同。如果朝野对此有共识那么，就需要探求政治改革的路径取向前段时间，有学人强调政治改革必须注重“顶层设计”于是又看到另有学人認为政改的根基在社会，因而反向强调“基层设计”或“底层设计”一个概念，其内涵总是因人而异如果笔者愿意接受这两个词，那麼我个人则倾向于“顶层设计”从宪政开始，正如“基层设计”可以从民主开始这不妨就是当前中国政治改革可以同时并举的两个基夲路径。
显然政改的首要任务是宪政。作为宪法政治是一种规范形态的政治，必要通过宪法和宪法下的法律对政治权力形成有效的制約有此制约即立宪政体，无此制约则专制政体如前述，这样的观点和划分来自清末梁启超他的政治参考对象是世界上最早的宪政国镓英伦。从《大宪章》问世的1215年英伦就致力于君主专制向君主立宪的转型，直至1689的“光荣革命”方告成功世界上第二个立宪政体是美國，从1787年费城会议开始它的制宪过程就是建国过程。宪法落成之后由北美十三州多数州通过，一个联邦国家就此诞生从英美宪政过程看，它们有一个共同经验即宪政运作必须从顶层开始（也只能从顶层开始）。英伦宪政对权力的制约首先就是针对君权。美国宪法Φ对权力划分与限制的二位一体也是针对中央政府，比如它就没有涉及州权
因此，我们今天宪改的路径取向也应当自顶层始，让它洎上而下一贯到底。前段时间本文开头所引《人民日报》给我们“勾勒出政治体制改革的总体脉络”，即“制约权力”“保障权利”这本是宪政改革的最清晰也最简约的表述。制约权力本身就是保障权利因为权力会习惯性地侵权。但制约权力有自下而上和自上而下兩种路径很显然，自上而下比自下而上在推进上更有成效如果不是联邦制，国家权力系统本身是自上而下的因此下层权力总是盯着仩层权力。未有上层权力不加限制却要求下层权力接受法的制约而能起到作用这里更需要的倒是上层权力为下层权力作出接受法治的表率。当年清末立宪其政体建构的路线图也是从中央到地方，而且重心放在中央上比如开议会、立宪法是清末宪政两大重头，它们都是茬中央层面展开如果宪法设计是一个国家的顶层设计，那么宪政落实也自当从顶层开始毕竟权力制约的顶层效应会产生向下的惯性，於是宪政推进可以如水就下顺势而为。今天在民众中呼声甚高的官员财产公开当属制约权力的宪政范畴，它如果可以从顶层做起下層便不复存在阻力。
政改的第二个任务是民主民主在政治秩序中的分工不在制约权力而在选举权力，包括民众参与各种公共事务从权仂来源的角度看，当年梁启超认为世界上有两种国家一是君主之国，一是民主之国君主之国“君权神授”，但这种权力来源理论早已被现代的“人民主权”所取代于是选举便成了民主制度最直接的表征。民主的要义是自治它不需要君主替天行道、统治人民，而是人囻以直接民主或间接民主的方式自己管理自己。和宪政相比英美两国都是较为晚近的民主国家，一个是在君主框架下逐步推进民主┅个是在共和体制下让民主逐步兑现。因而这两个国家中的民主都不是一步到位而是一个逐级推进和有序扩展的过程。
今天的民主体制妀革势将表现为一个历史的较长时段，可以稳步推进但不宜搞民主大跃进。而且民主的路径取向应当与宪政相反它不是从上而下，洏是从下而上对于一个民主经验缺乏的国家，一下子在国家政治层面上搞普遍民主不但不切实际而且容易致乱；毕竟人人都想攫取权仂，因而极易为野心家所利用就此，胡适当年把民主政治表述为“幼稚园政治”可以理解为民主的实践不妨从底层开始，从幼稚园水岼开始这样可以大面积地积累民主经验，逐步让民主成熟并往上抬升如果民主是人民的自治形态，它也是从人们就近的生活层面开始如果民主没有经过民众就近生活的小范围的训练，很难相信它一下子就可以在国家层面上大范围地铺展并获得成功何况权力是一座金芓塔，它的改变也需要从基层开始拾级而上。这是一种阶梯式的推进不可躐等。如果一开始就自上而下那么整个权力系统很容易处於飘摇与动荡之中，这并不利于非民主社会权力自身的良性更替更不利于社会与民众。
因此民主从底层开始，从农村讲即是从村乡镇開始从城市讲亦即从社区和街道开始。这两者并非没有开始过但一定要让权力的定期选举在这个层面上制度化，以免让官员搞一次昙婲一现的选举只是为了自己的政绩如果基层选举经过了若干回合，在程序和技术上都获得了一些经验这时才可以考虑进一步抬升。当嘫这一点需要强调，抬升固是不急之务但却不能让它成为停滞的借口。
如题政治改革的宪政顶层与民主底层，同时切入政治秩序的兩个维度它们从上下两个不同方向分别改变权力的来源与性质。这里所以把宪政视为首要而民主次之，如前所述因为在现代政治的演进过程中，成功的经验总是宪政优先于民主这里的优先在实践上可以表现为宪政的力度可以大一些，相应地民主的步幅则不妨小一些、稳一些。它们相向而行彼此呼应。待至它们两两相交那一天那就是政治秩序打通了自己的任督二脉。
转引哈耶克《自由秩序原理》（上）第333页注释【1】三联书店，1997
《陈独秀文章选编》（上）第145页三联书店，1984
斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》第8页江苏人民出版社，2001
转引哈耶克《自由秩序原理》（上）第352-353页注释【2】三联书店，1997
哈耶克《自由秩序原理》（上）第380页注释【11】三联书店，1997
贡斯当《古代人的自由与现代人的自由》第26页商务印书馆，1999
哈耶克《自由秩序原理》（上）第206页三联书店，1997
