2012年一级建造师建设工程法规及相关知识点总结大全 (修复的)_百度文库
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被告某搅拌站在2005年11月17日至20日料场地面施工中欠案外人某公司工程款209820元，该款项被告一直未向该公司支付，而该公司则欠原告某建材厂工程款一直未付。2007年4月30日，原告(乙方)与案外人公司(甲方)签订债权转让协议书。协议约定，被告欠甲方工程款209820元，至今未偿还。甲乙双方协商确定，甲方将被告欠甲方工程款209820元转让给乙方，如转让存在瑕疵，甲方承担责任。自本协议生效之日起乙方应直接向被告索要欠款，直至采取诉讼措施。原告向被告索要未果，故诉至法院。
法院经审理认为：原告与某公司签订债权转让协议书，系双方真实意思表示，且不违背法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告欠该公司工程款事实明确，该公司将债权转让给原告，且债权转让事宜已通知被告，因此原告取得相应的债权。现原告要求被告给付209820元，事实清楚，证据充分，法院予以支持。被告称债权人做出债务转移应以通知债务人为前提，而被告不知道某公司将债权转让给原告，鉴于原告曾就转让的债权向被告进行索要，故对于被告的抗辩理由，法院不予支持。被告主张跟某公司之间债务已经结清，但未提供相关证据证明其已向该公司给付欠款，故证据不足，不予支持。法院因此判决被告给付原告209820元。
一审宣判后，搅拌站不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
分析一：债权转让协议对内与对外效力的界定
一般认为债权转让协议的生效要件应当具备以下几条：须存在有效的债权，即让与人具有该债权的处分权；被让与的债权须具有可让与性；让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致。从本案情形来看，案外人某公司与原告之间的债权转让协议符合上述生效要件，应属有效的转让协议，但又涉及到债权转让对内与对外效力的区分。
以债权转让协议对受让人和债务人的不同生效要件来划分，债权让与的效力分为内部效力与外部效力。所谓内部效力，就是债权让与在让与人和受让人之间的效力，即债权让与合同本身的效力；外部效力则是指债权让与合同之外有关法律关系的效力，包括让与人与债务人之间的效力以及受让人与债务人之间的效力。债权让与的内部效力与外部效力均具有相对独立性，简言之，对内效力的发生是让与人和受让人意思表示一致的结果，外部效力的发生则须以对债务人进行通知为前提。这就是本案造成被告债务人认为债权转让协议无效的关键所在，即债权转让中对债务人的通知，对债权让与的内部效力不产生任何影响，是否通知债务人，是外部效力能否发生的要件，二者绝不能混为一谈。如果债权转让未通知债务人，则对债务人不发生效力，但转让行为本身有效，受让人此时不能向债务人主张债权，但可以向转让人主张违约责任。所以，认定债权转让对内与对外的不同效力对于确定让与人、受让人、债务人不同的权利义务具有重要作用，本案就是典型代表。
分析二：债权转让履行通知义务的主体与通知的方式
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”对于该条规定的履行通知义务的主体，学界观点不一。一种观点认为，从语句结构上分析，该条的主语是债权人，即通知债务人债权转让的只能是债权人即转让人，受让人没有权利也没有义务通知债务人，该观点显然采用的是文义解释的方法，支持债权人通知模式。另一种观点则认为上述观点太过狭隘，《合同法》第80条之所以规定未通知债务人对其不产生效力，主要目的是为了保护债务人，使其避免发生非债清偿、不生效力的清偿等情形。以目的性解释的方法，在受让人对债务人进行通知的情形下，立法目的同样可以实现，也应承认通知发生效力。同时，将通知主体扩大到受让人，也具有以下好处：在让与人因主观或客观原因没有通知债务人的情况下，受让人自己为通知从而确保其债权得以实现；使债权的实现处于更确定的状态，受让人作为新的债权人的安全地位更有保障。本案中，一、二审法院均认可因原告(受让人)曾就转让的债权向被告(债务人)进行索要，故对于被告未接到通知的抗辩理由不予支持，可见本案采纳了学界的第二种观点，认为受让人同样可对债务人进行通知，笔者认为法院的做法是正确的，只有这样，才能更好地保护债权受让人的合法利益，使其债权的实现不致落空。
对于进行通知的方式，一般倡导书面形式，本案原告提供的录音资料也是有效方式之一。值得注意的是，本案两审法院在审理中均提到根据北京市高级人民法院的相关规定，债权转让未通知债务人的，起诉就视为通知。起诉作为一种完全有别于上述通知方式的形式，可否作为履行通知义务的一种，学界争议颇大。一种观点认为，通知的法律意义主要在于保护债务人的利益，使其避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，避免引发不必要的经济纠纷；同时也赋予了债务人提出异议的权利，避免给其造成不必要的损失或增加履行负担，因此，如果起诉也可以作为通知的方式，则与此立法目的不符，对债务人的保护将会大大削弱。另一种观点则认为，在目前复杂的市场经济环境中，缺乏诚实信用已经成为一个不争的事实，此时，如果债权人没有更有利的证据证明已为通知，而又不赋予其通过诉讼进行通知的权利的话，则合法的债权转让无法得到实现，也会助长交易环境中的不正之风。
笔者认为，对此问题应当进行辩证的看待。从合同法关于债权转让应当通知债务人的立法目的来看，其对债务人有一定的期限利益的保护，若通过诉讼方式进行通知的话，债务人的期限利益将无法得到保护，且有可能陷入毫无防备的诉讼之中，所以，在司法实践中，一般情况下不应支持以诉讼的方式进行通知。但是，如前所诉，在目前的市场环境下，债务人诚信的缺失甚至恶意拖欠或转移财产的情况屡屡发生，其以种种事由阻却“通知”效力的发生，如拒签“通知”文件、拒收邮件等，在这种情形下，赋予受让人通过司法渠道，以诉讼的方式达到通知对方的目的，既保护了受让人合法的债权利益，也未对债务人造成实质损害，同时也对在经济活动中不守信用的一方起到一定的惩罚效果，从而有利于遏制恶意逃债行为，维护交易秩序。本案中，一、二审法院对于该种通知方式均予以认可，事实上是对受让人合法利益的有力保护。
综上，法院的判决是正确的。（文\兰雅丽）（来源：建筑时报）
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债务人借款后下落不明债权人应当如何处理
来源：作者：袁伟伟
&法律小案例
日，李某向张某借款两万元，李某为张某出具了借条一张。双方约定一年后，即日还款。借款期限届满后，张某欲找李某索要欠款，却联系不上李某。多方打听后得知，李某因无力偿还借款两个月之前逃跑了。现在一直下落不明。张某到处打听李某的消息却一直未能找到李某本人。张某无奈，对此咨询律师，这种情况下自己的欠款还能要回吗?该如何处理?
实践中，债务人因无力偿还欠款跑路下落不明的情况常有发生。依照法律规定，这种情况下，债权人可以采用诉讼的方式维护自己的债权。债权人可以向债务人原住所地人民法院起诉。债权人应当准备足够的证据证明借贷关系。法院受理案件之后，不能联系上债务人的，可以通过公告的方式通知债务人应诉。公告期限届满后，债务人没有到庭应诉的，并且债权人有充足证据证明借贷关系，法院可以缺席判决。法院判决作出后，债务人可以申请强制执行，法院可以依照具体情况选择执行方式。比如冻结银行卡、扣划等方式执行债务人的财产。如果因债务人下落不明而且债权人的证据不能明确证明借贷关系，法院应当作出终止诉讼的裁定。因此，本案中张某应当向法院起诉李某要求还款。需要注意的一点是，债务纠纷的诉讼时效是两年，实践中债权人一定要注意时效问题，应当及时起诉维护自己的债权。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第五条规定：&债权人起诉时，债务人下落不明的，由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据，受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决;借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决;事实难以查清的，裁定中止诉讼。&
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债务人出卖已抵押的房屋，其行为是否构成合同诈骗罪
&　&案情简介开发商华某与建筑商虞某签订建房合同，在房屋建设过程中华某因缺少相关手续而导致停工。虞某要求华某支付其垫付工程款100万元和因停工造成的损失。华某无钱支付虞某，决定用一处建好的房屋做抵押，遂与虞某签订一份抵押协议，约定：华某将某某小区已建好的房屋一套以95万元的价格卖给虞某，以抵押其所欠虞某建房款。如果工程能在约定的期限(10月20日)内开工，房产证退还给华某；如超过约定期限开工，虞某将拥有该房屋所有权。协议签署后华某将房产证交给虞某。同年(7月16日)，华某将已抵押给虞某的房屋以90万元的价格出售给邱某，华某到房管局补办了房产证，然后和该房屋的钥匙一并交付邱某。华某在收取邱某购房款90万元后，携款潜逃躲债。不久邱某要搬入新房时，受到虞某的阻拦，才得知该房屋已被抵押给虞某，但又联系不上华某，邱某认为自己受骗，随即报案。&意见分歧开发商华某将已抵押给他人的房屋卖给第三者，其行为是否构成合同诈骗罪？实践中，存在以下两种不同意见。第一种意见认为，华某的行为不构成合同诈骗罪。第二种意见认为，华某的行为构成合同诈骗罪。华某故意隐瞒了所出售的房屋已抵押给虞某的事实，将房屋出售给邱某，骗取邱某的购房款。主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了相应欺诈行为，其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。&律师点评同意第一种意见。理由如下：一、我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此抵押协议中约定“如超过10月20日开工，虞某将拥有房屋所有权”系无效的流押条款，虞某不能因为此条取得房屋所有权。因而从物权法相关规定分析，该房屋所有权仍属华某，华某将房屋出售给邱某系有权处分。二、我国物权法对不动产物权变动及不动产抵押权设立均采登记生效主义。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。本案华某与虞某签订的协议系抵押合同，约定华某因欠虞某工程款将某某小区房屋作价95 万元抵押给虞某，但并未办理该房屋的抵押登记，故抵押权没有发生效力。因此虞某对该房屋不具有抵押权，不享有对该房屋优先受偿权。三、华某将房屋出售给邱某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪主观方面要求行为人具有非法占有他人财产的故意，客观方面要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，华某主观上对邱某90万元购房款是否具有非法占有的故意是判断华某是否构成合同诈骗罪的关键。合同诈骗罪中“以非法占有目的”应当理解为行为人意图永久地非法掌控他人财产，即行为人虽然与对方当事人签订合同，但其并不具备履行合同的能力。本案中，华某将房屋出售给邱某系有权处分。华某收取购房款后，虽未办理房屋过户手续，但将房产证和房屋钥匙交于邱某应视为将该房屋部分交付邱某。华某履行了合同，华某对邱某购房款不具有非法占有的故意。华某向邱某隐瞒与虞某签订抵押协议属民事欺诈行为，而不应认定华某具有非法占有的意图。依照我国刑法主客观相一致的刑事责任原则，华某的行为不构成合同诈骗罪。&如果您有法律方面的问题想要咨询，或是了解团更多讯息~&敬请关注深圳马成律师团！&地址：深圳市福田区莲花支路1001号公交大厦10、17楼(市中级人民法院西门对面)&座机：8联系电话：，&QQ：，&马成律师团官方网站：&&&&　　　　　
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最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函
来源：最高人民法院 作者： 时间：
广东省高级人民法院： 你院粤高法［1994］25号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示》报告收悉。经研究认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，
广东省高级人民法院：
　　你院粤高法［1994］25号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的人代偿“借款”应如何处理的请示》报告收悉。经研究认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系行为为由认定无效，也不能据此认定作为以合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。你院提到的我院［1990］民他字第38号函效力问题，查该函是对新疆维吾尔自治区高级人民法院请示的一起具体案件的答复，与你院请示的问题情况不同，不适用于你院请示的问题。
　　附：广东省高级人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示
最高人民法院：
　　最近，我们在审理借款合同中执行贵院［1990］民他字第38号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》中碰到多起这样的案件，即在签订时保证人收取了担保费用，其后借款人实施了诈骗行为，人和款均去向不明，给出借人造成了严重损失。像这种情况，保证人应否承担“代偿”责任。我们认为，对于收取有偿担保费的保证人应承担相应的“代偿”责任。理由是：
　　一、有偿担保的责任应重于无偿担保的责任。保证合同对保证人来说是一种风险性较高的法律行为，即便是在无偿担保的情况下，保证人所保证的，不仅仅是保证债务人不逃避债务，更重要的是保证债务人履行债务。当债务人不履行债务时，保证人就要承担履行债务或者连带责任。相比较而言，收取了担保费的保证人，就要承担比无偿担保人更大的风险责任。其不但在签订担保前要认真审查被保证人的资信情况，还要在担保期间监督其履行债务，不逃避债务。一旦发生诈骗风险，保证人首先要承担责任，而不能以其“不知情”，“也是受害者”，“发生了诈骗犯罪，不以作为民事案件处理”为由，免除保证的责任。这样才能体现权利义务对等的原则和公平原则。有利于从法律本质上体现担保的作用。
　　二、有利于保证正常的借贷活动，维护经济秩序。从我省审理这一类案件的情况来看，有二个共同特点值得注意：一个是由于有保证人担保，金融机构基于对保证人的信赖，发放大量的贷款，但当借款人携款外逃，下落不明，出借人追款无着，造成大量国有资金流失的严重后果；另一个是保证人大多数是公司、法人单位，为了获取有偿担保费用，轻率出具担保书，一旦出事，保证人往往以被保证人是诈骗犯罪，借款合同不成立，保证合同也不成立为由，拒负法律责任，钻了法律的空子。这种现象有愈演愈烈之势。如不针对这种情况采取相应措施加以遏制，就不利于保障借贷活动的正常进行，不利于稳定金融秩序。
　　因此，我们认为，对诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中收取有偿担保费的保证人代偿“借款”是合理的，应予受理，并判令保证人承担相应的“代偿”责任。
　　以上意见妥否，请批示。
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