如何理解个案工作历史发展中的&quot 转义;亲属责任&quot 转义;原则

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城市为何不能&善治&
作者: 来源:《中国青年报》 点击率:
发布时间:日 【字体: 】
这是一组关于城市治理的思考笔记。城市遗产的保护,不只是文物学或规划学等少数几个学科的“自留地”,它更是需要政治学、社会学、法学、传播学、民俗学、人类学等社会科学共同参与的公共话题。  谁赋予了“实验”的权力?  不久前《中国房地产报》刊登了题为《北京西四再生实验:老城区+旗舰店+明星建筑师》的文章。这场“实验”,将“尊重旧城胡同肌理,更新西四北大街原有商业布局,塑国际品牌商业街,并将商业区域引入与大街并行的内侧,形成与胡同尺度相当的、纵向的、复合的步行商业街区,希望与高档品牌合作,在北京做一个中国的‘表参道’”。  设计者要效仿的东京表参道商业区,其“奢华”程度常令日本普通民众也望而却步。北京作为古都,不学习日本京都捍卫文化遗产的经验,却模仿东京的摩登做派,这一鼓吹“奢华内核”的逻辑令人难以理解。  “保护城市肌理”,这是笔者在近日里第三次听到。前两次分别是北京市规划委东城区分局官员就东四和南京市甘熙宅第有关负责人就南捕厅的表态:历史街区保护的主要是“城市肌理”。似乎“肌理保护”已成当下规划界的某种“时尚”。  所谓肌理,中文原指“皮肤的纹理”。用于历史街区,大意是老街巷的走向和网络。但在目前的机制下,历史街区改造多以大规模拆迁的方式进行,土地要“出让”,居民要“外迁”,资金要“平衡”。“肌理保护”所能保留的不过是少数文物和部分街巷的走向、网络,清除的却是支撑肌理的“细胞”——大多数老宅和全部原住民。其结果,往往是传统社区变成了北京南池子那样由新“四合楼”组成的新富人区,或者南京南捕厅“演绎时尚”的所谓“熙南里”商业区。细胞不存,肌理焉附?  今年年初,联合国教科文组织在北京召开了“平衡的城市复兴:社会凝聚力和遗产保护”研讨会。来自意大利、法国、西班牙、匈牙利等国的文化遗产专家,呼吁保护社会的可持续性(social&sustainability),警惕历史城区复兴中产生的富人化(gentrification)现象,防止驱逐原住民对社会凝聚力(social&cohesion)造成的威胁。  也许真的有朝一日,“步行在北京西四新北街的胡同里,我们将有可能看到PRADA、LV&、ARMANI&等知名国际品牌旗舰店”。可是,当面对一个没有原住民,空留奢华的西四时,我们有理由问:当少数决策者决定“保护”或是“改造”的时候,为什么身处其中的居民成了被遗忘的大多数?谁赋予了开发商、规划师和建筑师们在别人的不动产之上进行“实验”的权力?  “规划”还是“计划”?  十多年来,关于历史文化名城的“保护和改造”,规划者先后提出过多种口号。然而我们看到,在“风貌保护”、“格局保护”或“肌理保护”的口号下,四合院仍然成片地倒下了。在“旧城改造”和“危旧房改造”的口号下,“城市建设拆迁”作为“群众反映强烈的突出问题”,成为“新时期信访工作的重点”。更讽刺的是,是“肌理保护”还是“危房改造”,对居民来说,几乎没什么本质区别——因为接受拆迁是他们唯一的选项。  规划,一个小小的动词竟然拥有着惊人的权力。1998年《土地管理法》第58条规定,在公共利益需要之外,“为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的”,也可以收回土地使用权。似乎法律赋予了规划征收公民财产的大权。  如果细究其权力来源,会发现这未尝不是一种对土地国有的“普天之下莫非王土”式的“误读”或者“想象”。尽管1954年、1975年、1978年三部《宪法》均以土地可以“收归国有”的规定承认了土地私有制的存在,但1982年《宪法》规定“城市土地属于国家所有”,终结了自井田制崩坏以来延续两千多年的土地混合所有制。  然而土地国有化并没有否认各种公私法人拥有的土地使用权(即土地产权)。根据物权保护的市场经济原则,合理的规划程序应是在“公共利益”和“合理补偿”这两大前提下,首先经征收不动产,即收回土地使用权的程序之后,再进行城市规划。  但现实是,几乎同50年前一样,今天的规划者仍然不考虑物权的存在。一旦对某片历史街区做出“旧城改造”的决定,往往是附着于土地上的一切公私不动产,从公民私人的四合院,到学校、医院、邮局等公共机关均需拆除,居民均需迁走。而城市管理者左手刚从居民手上“收缴”了土地使用权,右手便将其出卖给开发商。  于是,我们会莫名惊诧地发现:在以财产权为基础的市场经济中,城市管理者执行的竟是一套源于上世纪30年代苏联式的中央计划经济的规划模式。掌握城市规划权的集团,与其说是谋划社区服务的现代规划师,倒更像苏联模式下毫无财产权概念的计划经济委员会。  近日,曾被作为“先进遮羞布”的专家论证制度也遭遇了信任危机。其实这并不奇怪。如果几个部门几个专家就可以论证“保留价值”的高低,决定“拆迁”或“搬迁”,既有权处分他人的财产,又无视居民的声音,专家论证难免沦为“御用工具”。无论是论证还是规划,一言以蔽之,现行城市治理模式,仍遵循由少数精英来决定大多数人的财产乃至生活方式的前现代的权力逻辑,而与现代社会的善治南辕北辙。  通往“善治”之路  善治(good&governance),是公共利益最大化的治理过程。它系于权力与公民对公共生活的合作管理,既依赖于公权力的法治运行,也依赖于共建共享的公众参与。  城市的善治,首先需要法治精神。但从《宪法》、《物权法》、《文物保护法》,到各历史文化名城的《保护条例》、《总体规划》、《保护规划》,试问哪些历史街区的拆除者胆敢理直气壮地宣称自己完全合法?  前不久北京市酒仙桥地区上演了一出“票决拆迁”:一则由他人来票决自己的财产,二则由租户来决定产权人的利益。批评者认为用投票来决定他人的财产,是对民主的滥用,是“多数人的暴政”。在笔者看来,这种投票无非是寻找拆迁合法性的借口,与民主无关,更与法治相悖。  在这一案例中,清理产权关系当为首要之务。老城产权关系的混乱是一个历史产物。混乱的产权既导致了房屋的年久失修,也引起了居民的利益分化:其一,千辛万苦收回房产的私房主,要保住自家屋;其二,1958年被“国家经营租赁”的私人房产,产权关系仍待修复;其三,部分被房管部门安置在所谓“公房”(大杂院)里的非产权人,要求改善生活质量;其四,另一些外面有房,利用关系住进来的非产权人,盼着拆迁拿补偿款。  要弄清产权关系,只需公开房管局档案。要弄清民众利益的层次,谁要修,谁要保,谁要搬,谁要拆,只需进行社区问卷调查。这无需兴师动众,劳“酒仙桥式民主”的大驾,不过是管理者的举手之劳。置举手之劳于一旁而不为,却大张旗鼓、兴师动众,是耶,非耶?真耶,假耶?留给人们的想象空间着实丰富。  城市的善治,需以人为本的“公正规划”。正如美国规划师学会全国政策主任苏解放(Jeffrey&L.Soule)在《瞭望》周刊所呼吁的那样,公正规划要“以互动的、有建设性的对话机制为载体”,“确立公民决策程序”和“建立制约与制衡机制”,让“政治家、决策者、开发商、居民、学者,无论老少和贫富,都有均等机会参与”。  在这样的常识基础上,如果以居民为主体、以法治为准绳、以财产权为基石、以公众参与为平台,政府充分履行社会管理和公共服务职能,积极协助居民修缮房屋、改善社区基础设施,将是一条通往城市善治之路。  寻找“被遗忘的大多数”  香港中文大学政治学教授王绍光曾在《中国社会科学》杂志上撰文指出,今日由公众启动的自下而上的“议程设置”(agenda-setting)正日益普遍,使中国公共政策的决策模式发生了积极变化。以北京东四八条拆迁被叫停这一最新案例观之,正是居民(如夏洁)、专家(如徐苹芳)、媒体(如新京报)、政府(如文物局)等“社会各界共同努力”,产生了良性结果,显示了公众参与的巨大力量。  但我们不能对这一个案的胜利过于乐观。事实上,从北京南池子到南京颜料坊,从北京孟端胡同45号到南京黑簪巷6号,在一场场古城保卫战中,“社会各界共同努力”也都可谓到了极致,古城保护的确也列入了政府的议程,论证会开了,官员们的态表了。待到改造完毕一看,还是拆得多,留得少。公众参与确实改变了议程,但结果却依然如故。  要对此做出解释并不困难。推土机启动之后,面对公众的质疑,有人会“无奈”地说:“地已经卖掉了啊!”——此时的公众参与成了“马后炮”。可是,在决策制定之前,虽有公众的质疑,只要拆字未上墙,他们又会说:“请勿捕风捉影道听途说,此事尚未议决呢!”然而,文字游戏掩盖不了的事实是:在权力的封闭运行之下,老城正在迅速消失,居民的财产权正在一再被侵犯。  随着中国改革的深化,一套鼓励公众参与的决策制度正在凸现:实行政务公开,推进土地、规划、拆迁公示制度;强调决策民主化与科学化,经常性进行专家论证;还有人大审议、政协监督、舆论监督等。不是我们没有苏解放所说的“程序”或“机制”,而是在实际运行中,“公众参与”、“决策科学化民主化”、“法治精神”、“公共服务职能”等关键词,通常还停留在各种各样的“规划文本”和“新闻纪实”之上。  苏解放曾直言中国的城市规划,“建筑师和评审者在玩着同一个游戏,而不得不生活在他们选择的后果中的人们却被排斥在外”。  其实,如何让“被遗忘的大多数”发声,也许并非那么困难。让公权力归位于公共服务,让那些决策制度真正生效,让民意表达畅通无阻即可。这对城市管理者来说,抑或是“非不能也,是不为也”?“为”与“不为”,正是在全体公众的利益与利益集团的利益之间的重大选择。  (姚远&作者系北京大学政治学博士生)
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论人民调解的自治性 09:44&&来源:王俊娥
关键词: 人民调解,自治管理,基层民主
内容提要: 我国在构建和谐社会的现代进程中,各种问题迎面而来,面对前所未有的复杂局面和社会压力,人民调解作为非诉讼纠纷解决方式,成为构建多元化纠纷解决机制的重要环节,被视为社会矛盾解决的第一道防线,负有预防、解决纠纷的重要使命。长期以来,人民调解在实践中积累了丰富的经验,也产生了诸多的问题,其中如何坚持、保持、发展人民调解的自治性成为制约人民调解未来发展走向的重大理论问题。《人民调解法》的适时出台,重申了人民调解的自治性,为人民调解的发展提供了新的契机。但是,问题并不会顺势迎刃而解,长期的意识积淀和惯性发展仍然是问题解决的重要障碍。
日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过了《中华人民共和国人民调解法》(以下简称&人民调解法&),自日起施行。这部的出台,既是对我国长期以来人民调解工作的经验总结,又是对新时期人民调解工作面临的新情况的权威指导,相比较以前国务院《人民调解委员会组织条例》和司法部《人民调解工作若干规定》等规定,《人民调解法》的法律地位本身也说明了国家对人民调解工作的重视,而人民调解的辉煌成绩也需要这样一个更加严肃的法律身份来加以匹配。
据司法部提供数据显示,截至2009年底,全国共建有人民调解组织82. 3万多个,基本实现了调解组织网络全覆盖。近五年来,全国人民调解组织直接调解、协助基层人民政府调解各类民间纠纷2900多万件,调解成功2795万件,调结率为96%;防止因民间纠纷引起的自杀10万余件,防止因民间纠纷转化成25万余件。在这些巨大的统计数据基础上,人民调解作为我国纠纷解决机制中的&第一道防线&的地位越加稳固。人民调解是我们这个时代必须要密切关注的问题。
《人民调解法》现今已经颁布并且生效,相比较刚刚颁布时社会讨论的热烈,时隔近一年的时间,社会对其的关注度明显下降,但是这部新法带给社会的影响还远未显现,预期目标的实现还依然存在困难。一些既存的问题因为惯性的影响不会仅因为一部《人民调解法》的出台就可以解决,一些看似法律已经解决的问题实践中如何操作还是问题重重。本文拟从理论上对人民调解的性质&即自治性问题进行分析,来阐述自己的见解。
一、何为自治性
定义&自治&是一件困难的事情,有学者早就指出,&自治这个概念现在充满了历史、经验和意识形态合理化的内容,以致几乎不可能谈论它的核心是什么&。{1}但是自治的基本内涵还是非常清晰的,那就是自己管理自己,自己的问题自己处理。社会自治是与国家管理相对而言的,是国家管理之外的部分或者说是国家放权的领域,因此,可以将自治的含义概括为以下几个方面:
1.外在方面,自治意味着不受外来权力的干预。主要是拒绝了官方权力的介入,不受官方思维的影响,以自己的方式解决问题,具有自身的逻辑性;
2.内在方面,自治过程伴随着主体的自觉思考、自我反省和自我调试。自治的过程中各方主体的平等地位,决定了问题的解决必须建立在自愿、协商的基础之上;
3.自治是对一种理想状态、制度和价值的综合体的追求。在社会自治中,国家既节约了大量的人力、财力支出,又一定程度上体现了对民间风俗礼仪的尊重,这是一种非常理想的和谐社会图景。
二、传统社会民间调解自治性的自治性
(一)古代社会民间调解的自治性
调解制度在中国有着悠久的历史,据说尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。{2}学界一般将中国传统调解分为官府调解和民间调解两种形式。但细分之,民间调解可以分为两种:一种是纠纷发生后,当事人自愿在都信得过的亲属邻里友人的调解下和解,或亲属邻里友人等主动干预,说服当事人各方以协议的方式达成和解。这种调解可以称为&诉讼外调解&,也就是我们习惯上说的&说合&;一种是纠纷发生后,当事人诉讼到官府,经由一定的程序后,若当事人更愿意在公堂外由基层社会组织调解下解决纠纷,则可以撤销诉讼,由官府委托当地的乡官、耆老、族长等调处,以庭外和解了结纠纷。由此我们或者也可以将传统的调解分为民间非诉讼调解、半官半民的庭外调解和官府调解三种{2}。官府调解基本上对应了现在的&诉讼调解&或&司法调解&,半官半民的庭外调解方式在今天来看没有完全对应的制度设计。民间非诉讼调解即&说和&,从精神实质上更类似今天的人民调解制度,但是在形式上缺乏类似人民调解委员会这样的固定组织。组织的规范化是人民调解制度在新时期的新发展的表现之一。本文所提及的传统的民间调解主要是指&说和&这种形式。这种民间调解具有一定的自治性。
古代中国的政权更多关注的是刑事司法活动,这关乎皇权的稳定,社稷的延续,而对于&户婚田土&等&细事&却普遍漠视,将这类事务的处分权大部分下放到民间自行解决,自行解决不了的才通过官府解决。乡土社会有上层与下层之分,上下层的区分标准是综合性的,结合了经济实力、政治地位和个人声望等诸多因素的,既包括族长、乡绅、行会负责人、里长、耆老,还包括明事理、善言辩的尊长贤德,这些人属于&有头有脸的人&,&说话有分量的人&,&乡绅跟地方官员一样是读书人,住在城市和乡间,在维护法律和秩序方面与政府有共同的利益,因此,这个阶层在调解民间纠纷和维护地方稳定方面发挥了重要作用。&{3}因此,这些人握有对乡土社会施加影响的资源,身份的荣誉感进一步加强了自觉的责任感,在这两种情感的驱动下,主动介入,积极调解也就顺理成章。而普通民众长久以来对于地方权威的信赖与仰赖,使得民间调解很容易被接受,并有很强的约束力。
民间调解的过程,主要是通过当事人双方的互谅互让达成一致解决纠纷。调解中伴随着亲情感化、道德教化,为双方的和解营造一种亲情、友情的氛围,奠定和解的基础,最终握手言和,重归于好。调解人的角色主要是在对立的双方之间建立联系,传递信息,安抚教育,提供解决方案。传统民间调解是建立在&熟人社会&基础上的,当事人对调解人的了解、熟悉、认同是民间调解得以进行的前提。调解人的威望在调解过程中的作用是很关键的,是当事人双方接受调解意见的信任基础,但是这种信任更多的是来源于调解人日常生活中表现出来的公正性。有关民间讼调解的古代资料很难寻觅,因为这种民间的细事很难载人史册,即使在文人的笔记中也很少有完整记载。但是我们可以从古代家训、蒙学教育以及有关地方志的记载中看到这种纠纷解决方式的存在。如宋代以后广为流传的《三字经》言:&父子恩,夫妇从;兄则友,弟则恭;长幼序,友与朋;君则敬,臣则忠。&《弟子规》言:&凡是人,皆须爱,天同覆,地同载。&这些获得广泛认可影响极大的规训为民间调解的顺利进行提供了精神上的支点,使得调解易于达成一致。
就一般意义而言,调解人参与调解的过程中,更多的是考虑双方的说辞,提出双方基本上都能接受的折中方案,当事人的地位是平等的,辩解是被尊重的,对最终结果具有决定权,符合自治的基本特征。[1]但是,传统社会的自治与现代的自治存在天壤之别,因为时代的巨大变迁,社会性质的根本变革,人与人关系的改变,阶层与阶层地位的改变,都使得现代的自治表现出更多的平等与自由。
(二)民国至新中国成立前民间调解的自治性
近代的中国社会法律虽然发生了质的变化,但是由于这些变化多与发达地区和城市关系密切,在基层,传统依然延续。乡土社会中,民间调解依然盛行。[2]
从立法上说,1929年(民国十八年)公布并施行的《乡镇自治施行法》、《区自治施行法》规定了乡镇、区设立调解委&办理民间调解事项,及依法得撤回告诉之刑事调解事项。凡乡镇调解委员会未曾调解或不能调解之事项,均得由区调解委员会办理。&与此同时,根据地政权有关调解制度,尤其是&人民调解制度&的立法更是走向完善。&从1937年到1940年,各抗日根据地民主政府广泛推行调解制度的结果,积累了丰富的实践经验,为调解工作的制度化和法律化提供了有利的条件和实际可能。从1941年起,各抗日根据地政府相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示,其中主要有:《山东省调解委员会暂行组织条例》、《晋西北村调解暂行办法》、《晋察冀边区行政村调解工作条例》、《陕甘宁边区民刑事件调解条例》、《苏中区人民纠纷调解暂行办法》等等。&[3]这些立法标志着调解制度已经进入近代化的转折。
近代的调解制度,还是建立在&熟人社会&的基础上,调解中,注重民间及村社等基层组织在调解中的作用;注重当事人双方的意愿,以促进人际和睦为目的。近代以来,明确提出了调解的自治性问题,为现代人民调解秉承、坚持自治性奠定了理论与实践基础。
三、现代社会人民调解的自治性
(一)《人民调解法》出台之前的矛盾:自治性的还是管理的
1982年12月,人民调解制度作为人民群众自治的重要内容被载入。1982宪法第111条规定:城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。&&居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。人民调解制度的自治性来源于调解组织的自治性。1989年6月,国务院颁布了《人民调解委员会组织条例》,第二条规定:人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府和基层人院指导下进行工作。2002年9月司法部发布《人民调解工作若干规定》,其中第2条规定:人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织。
以上法律规定的变化,可以看作是人民调解性质发生变化的前兆,&事实上开始将其扩展为一种不同于原有的地域性、自治性组织的独立的解纷制度&,然而,&这种设计本身就隐藏着国家权力与基层自治、法治与自治(村治或共同体)以及法律与民间规范、司法与民间纠纷解决机制之间的悖论或紧张关系&。{4}469-470
实践中,人民调解的自治性也受到来自各方力量的挑战,政治管理属性比较明显,这主要表现在:
1.人民调解的政治性和功利性。&在新中国,人民调解被赋予了新的内容,但仍主要被视为是一种政治行为。&{5}&判断其是否成功的标准在于个人的意识形态立场与党的政治目标契合的程度,调解是党的意识形态在实践中的表现,调解被发展成为动员的工具,它将纠纷的解决与共产主义者重构社会的尝试联结在一起,并使纠纷解决的政策适应社会主义建设的需要。这种功能遮蔽了人民调解解决纠纷的功能&。{6}我国已进人改革发展的关键时期,经济体制深刻变革,社会结构深刻变动,利益格局深刻调整,思想观念深刻变化。社会背景和社会基础发生重大变化,利益关系更趋复杂,利益主体日益多元化,社会矛盾纠纷处于高发期,当温和的利益诉求方式得不到有效的回应时,民众有可能采取一些暴力手段来宣泄或达到目的,比如群体性事件等。&人民调解工作在维护社会稳定中肩负重大责任。各级司法行政机关和人民调解组织一定要树立政治意识、大局意识、忧患意识和责任意识,充分认识人民调解工作的作用,认清人民调解工作面临的形势,不断增强做好人民调解工作的责任感和使命感。&[4]在这样严峻的社会背景之下,以往不温不火的的人民调解制度被赋予重任,担任&第一道防线&的关键角色,可谓临危受命。
2.人民调解组织的行政化。近年来,无论是实务界还是理论界都在努力尝试对人民调解制度进行创新改造,但是,很多所谓的创新正是国家不断加强对人民调解制度控制的举措。比如司法所的改革,2006年,司法所改制为事业编制,属于县(市)区乡镇(街道办)所属事业单位,2010年,司法所调整为行政机构后,名称为&xx县(市)区司法局xx司法所&,作为司法局的派出机构,司法所实行县(市)区司法局和乡镇人民政府(街道办)双重管理、以县(市)区司法局管理为主的管理体制,各地司法所的改制正在紧锣密鼓的进行[5]。改制后的司法所将承担三项任务,一是人民调解;二是社区矫正;三是法制宣传,而当务之急就是开展人民调解工作。
有的地方政府已经开始了对人民调解组织行政化的改造[6]。这种改造主要体现在两个方面:&一是国家政权进一步附身人民调解,以保证人民调解工作起到处理社会矛盾纠纷短平快的效果;一是将人民调解的范围从民间纠纷向各类纠纷扩展,从刑事案件到行政纠纷,从婚嫁赡养矛盾到因政府决策引发的群体性事件,似乎都可以交给人民调解组织进行调解,&&在地方党委政府的期待下,人民调解委员会的牌子挂到了乡镇政府乃至县(市)政府内,公务员的胸前别上了人民调解员的徽章,进而人民调解委员会蝶化成&社会矛盾调处中心&等,登上庙堂。人民调解的群众自治属性在这里被消解了,&&&。{7}
3.人民调解员身份的&半官方化&。人民调解一直以来都是以民间自治的面目出现,普遍存在但是权威性较低,人民调解选择的自愿性、调解不剥夺诉讼权利等基本要求、调解协议的非强制性等都是造成人民调解的权威性低的因素。在人民调解的发展过程中,为了应对权威性不够的问题,人民调解制度自行发展出了一些对策性措施,其中就包括在人民调解员的选任中,村委会主任、村支书、居委会主任等&官方代表&被作为主力广泛填充进人民调解员队伍,发挥其特殊作用。按照《人民调解工作若干规定》第15条规定,人民调解员除由村民委员会成员、居民委员会成员或者企业事业单位有关负责人兼任的以外,一般由本村民区、居民区或者企业事业单位的群众选举产生,也可以由村民委员会、居民委员会或者企业事业单位聘任。从中可以看出.,调解员人选来源是多样的,但是现实中,调解员绝大多数是由村干部兼任的,村支书、村长、治保主任等成为当然人选,真正选举或聘任的很少。村干部同时兼任调解员,这除了其本身可能具有的声望以外,更多的可能源于其特殊的身份,比如说村干部和乡镇的关系,他们往往会站在同一个立场上看问题,乡镇往往会支持村干部的工作。这使得村干部的调解好像更具权威,如有人认为,村长的调解意见就代表村委会的意见,而乡里会支持村委会的意见,现在不服调解,到乡里也不会有更好的结果。这样的结果有利有弊:好处在于,村干部的调解更容易被达成及实现。弊端在于,这样的调解有时可能会违背自愿原则,使一方当事人迫于压力而委屈接受,这恰恰与人民调解工作的原则&自愿性相违背。{8}
4.调解准司法化。人民调解作为诉讼外纠纷解决机制,其运作的模式与诉讼纠纷解决机制存在明显的区别,其优点之一就是灵活多样,快速便捷的解决纠纷,实践中,人民调解运用人情、伦理甚至当事人的面子进行调解,效果明显。但是2002年 《人民调解工作若干规定》第4条第一项规定,人民调解员依据法律、、规章和政策进行调解,法律、法规、规章和政策没有明确规定的依据社会主义道德进行调解。从中可以看出:第一,调解依据首先是现有的法律、法规、规章,其次是政策,再次是社会主义道德;第二,在这三种调解依据的选择上,官方希望或鼓励优先适用法律、法规、规章和政策;第三,运用社会主义道德是有前提的,即法律、法规、规章和政策没有明确规定。
人民调解强调法律的优先性,坚持以法律作为首要的调解依据,一方面,会使人民调解制度丧失相对于正式诉讼制度的优势。另一方面,这更多的是立法者的一厢情愿。实践中,人民调解员不愿意也可能没有能力依照法律进行调解。
5.&大调解&模式的推广。广义的&大调解&是指在党委、政府的统一领导下,由政法综合治理部门牵头协调、司法行政部门业务指导、调解中心具体运作、职能部门共同参与,整合各种调解资源,对社会矛盾纠纷的协调处理。其目的是将民间调解、行政调解、司法调解等其他各种调解资源整合在一起,把纠纷化解在基层。{9}&大调解&概念的提出与逐步推广使得国家的介入更加充分。&党政领导、政法牵头、司法为主、各方参与&,并且政法委书记任调解员,国家管理者的良苦用心尽在其中。[7]&大调解&模式加强了官方解决纠纷的力度,形成官民并举的格局。官方权力的渗透正是人民调解招致&行政化&、&权力化&质疑的主要原因。{4}550
综上,可以看出,对人民调解自治性形成最大威胁的,恰恰是外在的国家权力,出于各种考虑,比如维护稳定、推进法治进程,国家的权力触角有意无意的逐渐渗透进了原属自治的人民调解领域,如何避免权力的同化,保持自治是人民调解制度面临的最大挑战。
之所以用较长的篇幅来阐释新法出台前的问题,是考虑到这些问题的长期性,不会因为一部新法的出现而倏然改变。新法主要是对旧法内容的重申和实践中一些经验的肯定,而先前存在的问题由于惯性的作用还会继续发展甚至变异,总结这些问题的意义更多的不是简单的回顾过去,而在于警示未来,纠正可能的偏离。
(二)《人民调解法》出台之后,问题会有所改善吗?
日生效的《人民调解法》重申了人民调解的自治属性。根据《人民调解法》的规定,人民调解是在依法产生的人民调解委员会主持下,由当事人平等协商解决自己的矛盾纠纷的自治行为;人民调解委员会是群众自治组织,人民调解员来自于群众、服务于群众;人民调解坚持平等自愿原则;人民调解程序灵活便捷,不拘形式等等,都充分体现了人民调解的群众性、自治性、民间性。新法有针对性的解决了一些问题,主要包括以下几个方面:
1.人民调解员的产生程序强调民主。《人民调解法》第9条规定:村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产,&&。
可见,新法似乎意识到了一些问题,有意识的弱化了村委会、居委会成员担任人民调解员的当然身份,强调了选举的重要性,民主的程序一定程度上可以增强人民调解员的民意基础,为后面调解工作的顺利开展奠定基础。事实上,因为人民调解的民间自治性质导致了其比较弱的法律约束力,就算是新法第31条,也只规定调解协议具有法律约束力,当事人应当依照约定履行,但是&调解协议的约束力主要靠当事人的道德水平和诚信理念,自觉履行。&{10}在这样的背景下,具有&半官方身份&的村委会、居委会成员大量进入调委会就是可以理解的,就是有意识的增强人民调解的&权威性&,使得调解结果更容易为人们所接受,基于前面的分析,这样做会产生两个方面的可能的后果:调解的强迫性以及调解性质的&官方介入&,有损人民调解的自治属性。
新法实施后,我们也没有充分的理由可以相信人民调解员会真正来自于民意的充分表达。在长期的惯性做法与现实的迫切需要的双重挤压下,部分调解人员的&半官方身份&也就意味着国家权力的登场与介人,人民调解的自治性势必会受到一定的挑战。
2.强调人民调解的非&司法性&。新法第22条第一款规定:人民调解员根据纠纷的不同情况,可以采取多种方式调解民间纠纷,充分听取当事人的陈述,讲解有关法律、法规和国家政策,耐心疏导,在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。这一法律规定相比较以前的同类规定有两个突出变化:一方面,强调了人民调解的方式灵活多变,可以根据具体情况,不拘时间、地点进行调解。实践中,人民调解的形式确实灵活多样,有些纠纷解决在田间、地头,有些解决在单位、家庭;有些就地可以即时解决,而有些纠纷则历经很长的时间,多次调解;情况的多样性和复杂性不适宜用同一的程序进行统一规范;另一方面,没有刻意突出法律规定的优先地位,法律作为调解依据之一,更多的体现在专业性相对较强,比较新型的矛盾纠纷中,比如劳资纠纷、物业管理、拆迁补偿等,因为这些纠纷涉及经济利益较多较重,很难用道德说教来解决问题,而法律的权威规定则成为解决问题的主要因素。而日常生活中,人民调解员遇到的更多的都是一些常见多发的传统纠纷,这些纠纷的解决更多是建立在互谅互让基础上,以情理打动人、说服人。这样的规定是符合实践需要的,体现生活实际情况的。
新法中还有一些规定,较好的体现了人民调解的自治性,比如,第23条规定了当事人在人民调解活动中享有的四项权利:(一)选择或者接受人民调解员;(二)接受调解、拒绝调解或者要求终止调解;(三)要求调解公开进行或者不公开进行;(四)自主表达意愿、自愿达成调解协议。这些规定充分体现了当事人的主体性,是否调解、如何调解,从开始到结束,从过程到结果,尊重当事人的选择,保障人民调解的自愿性。
新法给人民调解带来了新的开始和新的希望,实践中如何发展有待继续观察,妄自断言总是不慎重的。但是,毋庸置疑,人民调解与公共权力的联姻早已经开始,究其原因,这种力量联姻的原始动力在于维护社会稳定的迫切需要,就其本质而言,二者的结合其实是互相借势,取长补短。公权力的天然公信力很大程度上弥补了民间性的人民调解权威不足的先天缺陷,克服了单纯人民调解的反复性和低效性,而另一方面,人民调解的自治性和民间性又缓和了公权力行使过程的僵硬,消解了公权力与当事人的对抗性,便于当事人接受调解结果。因此,可以预见的是,如果人民调解制度无法克服权威性不足的缺陷,如果社会治安无法出现根本好转,这种畸形的力量联姻就将继续存在并深入发展。
四、人民调解自治性的重要性
人民调解的自治性质缘何重要?一是由于人民调解制度的定位立足问题,自治属性是人民调解区别于其他纠纷解决机制最重要的标志之一;二是我国自治实践的稀缺,希望藉此打开或拓宽基层民主自治的路径。
(一)自治是人民调解的根本属性
对于人民调解制度而言,自治是其出发点,也是其落脚点;既是其理论基础,又是其实践的归依。没有自治这一属性,人民调解作为多元化纠纷解决机制之一的诉讼外纠纷解决机制,将处于身份不明状态,名不正,言不顺,无法在众多的纠纷解决机制中独树一帜,为自己争得一席之地,人民调解的制度优势将无法体现。人民调解具有扎根基层、分布广泛、灵活便捷、不伤和气不收费等特点,这些也是其优点所在,这些优势是其他纠纷解决机制所不具备或欠缺的。司法诉讼是官方解决纠纷的典型,从个人到国家,人力、物力、财力,成本之高,周期之长,各国皆然。仲裁也是相对快捷的纠纷解决途径,但是仲裁组织的稀缺和仲裁费用的缴纳,受案范围的限制,抵消了其快捷优势,是普通百姓陌生的纠纷解决途径。私了的不稳定性和欠公平性,一些事情也无法私了,都使得人们更愿意寻求另外的解决途径。人民调解以其无所比拟的优势成为很多人解决纠纷的首选。
自治性是人民调解作为一种独特的纠纷解决机制的安身立命之所在。没有自治性,人民调解优势的发挥将是没有保障的甚或不可能的。
(二)基层民主自治的另一种希望
中国历来就缺少自治的基因,&中国国家与社会关系的历史表明,历史上社会自治的权利被强大的国家公权力所侵占,而不具有自治的独立品质,其历史上偶尔闪现的一丝社会自治的火花也只不过是社会在与国家的斗争中而取的,这就决定了社会自治不能兑现为法治系统中的有机元件。国家与社会始终为一高度同构的状态。如果说国家与社会的同构在农业社会尚能生存的话,那么,在工业社会或说现代社会,国家与社会的同构就会产生强大的张力,并有可能导致社会结构的失序。&{11}因此,积极培育和保护社会自治力量就是一个时代赋予我们的任务。社会自治是个人自治的联合,是个人自治的自然延伸。社会自治是联合的个人自治,是扩大意义上的个人自治。社会自治首先在于&自己解决自己的事情&,即&自己决定权&。而目前我国的社会自治更多的是和基层民主制度等热点问题连接起来,这似乎是一些更宏大的社会问题,基层民主的发展、健全需要更大的耐心和更长的时间。
根据现行宪法第111条规定,人民调解制度隶属于基层自治制度之下,当前社会背景下,人民调解实践似乎可以获得其更深刻的社会意义,即为社会自治、基层民主提供更微观的、更具可操作性的试验场域。比如,在人民调解员的选择上,如果能够真正贯彻村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生这一法律规定,则对于基层直接民主的实现是一个小范围的有益的尝试与锻炼;而人民调解的调解过程中尊重当事人权利的法律规定,双方自愿协商达成协议等规定,对于人们自我管理、自我教育、自我反思等精神的培养也是一种锻炼。如果善加利用,再假以时日,人民调解的自治实践很可能将为我国更大范围上的社会自治提供经验和信心。
从一个更高的层面审视人民调解的自治属性,对于人民调解本身和社会自治的发展完善都是一个更积极的,更深刻的视角。但是,基于前面的论述,人民调解的自治属性本身还处于不明朗或受侵蚀的处境,因此,当务之急是如何调整、纠正实践中各种偏离人民调解自治属性的做法,使其自治性更加纯粹与真实。
[1]传统调解制度在实施中,也有一些负面的影响。其中最主要是带有强迫性,强迫调解削弱了其自治性。强迫调解于明清时期尤为盛行,明末清初思想家顾炎武在记述村社基层组织《乡亭之职》时说:&若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,则白于官。若不由里老处分,径行县官,此之谓越诉也。&
[2]有关资料见黄宗智教授的著作:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》第三章,对此进行了详细的归纳和分析。
[3]这些材料转引自曾宪义教授的文章:《关于中国传统调解制度的若干问题研究》,载《中国法学》2009年4期。
[4]见张福森2004年在全国人民调解工作座谈会上的讲话。
[5]令人担优的是,司法所改革将触及很多人的利益,原来司法所的事业编制人员都是竞争上岗的,改制就意味着面临转岗,转不好,这些原来的人民调解员自己就可能选择上访等方式来解决,甚至可能成为被调解的对象。
[6]当然,这是发生在《人民调解法》生效之前的行为,但是,对于正处在制度创新时期的人民调解工作而言,各地的做法完全可以试验或创新为名,继续堂而皇之的进行。
[7]见网上报道的南通市的做法,各地类似这样的做法不少。
出处:《甘肃政法学院学报》2012年第3期
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说的太好了,我顶!
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