电大《实用法律基础》形成性考核册作业答案_百度文库
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电大《实用法律基础》形成性考核册作业答案
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本试题来自：（2007年国家司法考试(卷三)模拟试题，）上海蓝天家用电器股份有限公司与日本友联电工公司签订了原材料采购合同。双方在合同履行过程中发生了争议，协商一致后达成仲裁协议，向我国某仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会受理后，经当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭。在仲裁过程中，友联公司以首席仲裁员王健与蓝天公司代理人私下会见为由，申请王健回避。仲裁委员会决定王健回避，又指定李俊担任首席仲裁员。根据以上情况，请回答下列问题：不定项选择题
每题所给选项中有一个或一个以上的正确答案。共20题，每题2分。根据《仲裁法》的有关规定，对本案中仲裁员产生方式的正确表述是：A．由当事人各自选定1名仲裁员，第3名仲裁员由双方共同委托仲裁委员会主任指定B．3名仲裁员均由当事人共同委托仲裁委员会主任指定C．由当事人各自选定1名仲裁员，首席仲裁员由当事人共同选定D．3名仲裁员均由当事人共同选定正确答案：有， 或者 答案解析：有，
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不定项选择题：（)甲乙2人在自愿的基础上达成了一份买卖合同，约定将乙所有的一辆七成新尼桑轿车转让给甲，并且合同中约定了解决争议的机构为某市仲裁委员会，后来甲发现该车有严重的安全隐患，遂将车退给乙并要求乙将车修好后再交给甲，双方发生争议，甲遂依据仲裁条款向某市仲裁委员会申请仲裁。在甲申请仲裁后，乙认为仲裁条款是无效的，则下列说法正确的是：A．乙只能向仲裁委员会提出异议B．甲可以要求人民法院对该条款的效力作出裁定C．乙的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出D．如果甲请求仲裁委员会作出决定，乙请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定答案：有，答案解析：有，不定项选择题：（)2004年元月，甲贸易公司急需购买某钢铁厂生产的中型钢材(线材)，正巧员工王某回家乡探亲，甲便将盖有公章的空白合同书交给王某，让其代办。不久，王某用该空白合同书，与乙钢铁厂签订购买JJ10型线材的合同。王某将签好的合同书交给甲后，甲未表示异议。此后，乙按合同规定的交货条件发货，甲在提货单上签字盖章，将货提走。在试用过程中，甲发现JJ10型线材不符合要求(符合要求的是JJ9.5型线材)。甲遂将此批货物交给王某处理，并拒付货款。乙只好诉诸人民法院，要求甲给付货款、运费并偿付逾期付款的违约金。甲表示，该合同是王某自作主张确定的型号，是越权代理，且货已交付处理，甲概不负责。 无效经济合同的双方都有过错，对返还财产后的损失赔偿，应各自承担相应责任。所谓"相应责任"是指(
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第三章案例参考答案 P26 1.答：在本案中，新华书店与华联公司所签订的
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本案中警察因抓小偷受伤后能否提起刑事附带民事诉讼？
www. 来源：江苏法院网&&作者：胡发富&&更新时间： 15:53:28&&
&&&&2005年6月12日，陈小和等7个无业青年由于手头吃紧，顿生盗窃念头。当天凌晨5点多，他们翻墙进入事先踩好点的重庆某公司。为方便盗窃，他们还随身携带着刀、棒和铁撬棍等工具。他们先摸进耐火材料车间，先后将压砖机使用的盖板、底板等39件钢模具搬出来，藏在公司门岗围墙外。事后估价，这批钢模具价值8686元。正当7人以为得手，兴高采烈地转运赃物时，突然一道手电筒的光束向他们照来。原来，当地派出所民警杨某等巡逻至此，正撞见这一幕。&抓小偷！&杨警官和该公司保卫科的几个人展开抓捕。陈小和及同伙见状四散逃窜。情急之下，陈小和拿出事先藏在身上的水果刀，一阵挥舞。杨警官冲上去试图空手夺刀，却被划伤。陈小和等人终被捉获。他们被提起公诉后，杨警官以受轻微伤为由向陈小和提起刑事附带民事诉讼，索赔5000多元。
本案的争议焦点是：警察因抓小偷受伤后能否提起刑事附带民事诉讼？合议庭形成两种意见。
&& 第一种意见认为，杨警官可以提起刑事附带民事诉讼，起诉应当支持。理由是最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。被告人陈小和等人的行为已构成盗窃罪，属于犯罪行为，杨警官因陈小和的犯罪行为而在抓捕过程中受伤，其人身权利受到侵害，因此产生的医药费等物质损失应由陈小和进行赔偿，可以提起附带民事诉讼。
第二种意见认为，杨警官不能提起刑事附带民事诉讼，其起诉不应支持。原因是杨警官不是陈小和犯罪行为的被害人。
笔者支持第二种意见。理由是：
一、从刑事、民事诉讼的角度分析
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任
的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院所提起的由于被告人的犯罪行为引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。我国有关法律对此有所规定：最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。我国《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称&《刑诉解释》）第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。提起刑事附带民事诉讼，要符合实体要件和程序要件。
第一，实体要件上首先应当符合《刑法》的有关规定。我国《刑法》第三十
六条（赔偿经济损失与民事优先原则）规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任；第三十七条规定（非刑罚处罚措施）对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。民事赔偿的实体还要符合我国《民法通则》的有关规定，另外，也要符合最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)第一条的规定，即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。只有当被害人的人身权利受到犯罪分子犯罪侵犯时才能提起刑事附带民事诉讼。
第二，程序要件上要符合《刑事诉讼法》、《刑诉解释》及《民事诉讼法》
我国《刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。可见，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。我国《民事诉讼法》第一百一十九条（起诉条件）规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖。可见，在提起民事诉讼时要符合四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
二、结合本案案情分析
本案中，陈小和因盗窃犯罪被提起公诉，杨警官不是陈小和盗窃犯罪行为的被害人，他不符合《刑法》规定的被害人条件，故不能依据《刑事诉讼法》等有关法律规定作为刑事附带民事诉讼的被害人提起诉讼；另，陈小和的水果刀将杨警官划伤的行为不是犯罪行为。因为杨警官的伤仅是轻微伤，且陈小和并无伤害他的故意。如果陈小和盗窃后因抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁的，则陈的行为由盗窃转化为抢劫犯罪，那么杨警官作为陈小和转化型抢劫犯罪行为的被害人可以提起刑事附带民事诉讼。但陈小和携带水果刀是为了盗窃所需，而不是抗拒抓捕所需。从该案案情来看，陈小和的行为尚未构成转化型抢劫犯罪，因此杨警官也不是转化型抢劫犯罪的被害人。因此，杨警官提起的附带民事诉讼不能支持，法院应当驳回他的起诉。根据我国《民法通则》和《刑诉解释》的有关规定，他在本案中可单独提起民事诉讼或者依法申请国家赔偿。
综上，笔者支持第二种意见，法院最终采信了笔者的观点。（本文当事人均为化名）
&&&作者单位：宿迁市宿豫区人民法院
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担保与反担保纠纷案例分析
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国法〉若干问题的意见》第二十二条规定：&第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。&与银行之间虽未签订正式的保证合同，但集团公司单方以书面《担保书》的形式向债权人（银行）提供了连带责任的保证，银行予以接受且未提出异议，事后集团公司也实际履行了《担保书》规定的连带保证责任。因此，集团公司与银行之间的保证合同成立，集团公司与银行之间形成了担保法律关系，这一法律关系根据我国法律的规定是合法有效的。2、集团公司与银行之间因《人民币资金借款合同》形成的法律关系的性质及其法律效力首先，从该合同的前言部分来看，合同双方集团公司、银行均未规定子公司是德润公司向银行2，770万元贷款的唯一担保人。也就是说，就这一贷款而言，完全可能存在着除子公司提供保证担保之外的其他担保人和其他担保方式的可能性。其次，该合同前言部分明确指出：&原保证人控股公司集团公司承担了到期贷款的还款责任。截止日，该项目贷款余额1，470万元。为更好地履行担保责任，保证银行贷款的偿还，由集团公司承接债务并负责偿还。&由此可见，这份合同名为&借款合同&，实际上是对集团公司承担保证担保责任的细化和具体描述。合同双方之所以通过这一形式约定保证责任的承担，是因为双方之间的担保法律关系在此以前只书面体现在集团公司单方面出具的《担保书》上，因此双方有必要另行签订详细的合同来明确和细化双方的保证担保法律关系。综上，集团公司与银行之间因《人民币资金借款合同》形成的法律关系并不是形式意义上的借款关系和债务承接关系，而是实质意义上的保证担保关系；《人民币资金借款合同》是对保证担保法律关系的进一步确认和具体化。前述保证担保法律关系符合我国《担保法》和《合同法》的相关规定，其法律效力是合法有效的。（三）关于集团公司与宏大公司、工贸公司、炼油厂、研究院之间因《股权质押协议》形成的法律关系的性质及其法律效力我国《担保法》第四条规定：&第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。&这条法律规定虽然只规定了担保人可以要求债务人提供反担保，但债务人之外的第三方为担保人提供类似于《担保法》所谓&反担保&的担保的，显然也是合法有效的。因此，集团公司为德润公司向银行提供连带责任的保证担保的，可以要求德润公司的全体股东提供类似于《担保法》所谓&反担保&的担保。
根据我国《担保法》、《合同法》和《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东可以以其持有的公司股权为他人履行债务提供股权质押担保。因此，在有关各方按照《股权质押协议》的约定和法律的规定履行了在德润公司股东名册上注明股权质押情况的前提下，集团公司与宏大公司、工贸公司、炼油厂、研究院之间因《股权质押协议》形成了股权质押形式的类似于《担保法》所谓&反担保&的担保法律关系。同时，《股权质押协议》还约定，因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司借款的担保赔偿责任，集团公司有权向宏大公司、工贸公司要求按其所占德润公司股权比例承担经济赔偿责任。这样，集团公司和宏大公司、工贸公司之间就形成了保证形式的类似于《担保法》所谓&反担保&的担保法律关系。上述股权质押形式和保证形式的类似于《担保法》所谓&反担保&的担保法律关系符合我国《担保法》和《合同法》的相关规定，其法律效力也是合法有效的。（四）本案中形成的法律关系的性质及其法律效力的总结综合上文的三点分析，在本案中，主要形成了四种法律关系：银行与德润公司的借贷法律关系、银行与子公司的保证担保法律关系、银行与集团公司形成的连带责任保证担保法律关系、集团公司与德润公司全部股东的股权质押担保形式和保证形式的类似于《担保法》所谓&反担保&的担保法律关系。上述四种法律关系符合我国《合同法》、《担保法》及其司法解释和《公司法》的相关规定，其法律效力应当依法得到确认。三、集团公司、子公司、德润公司全体股东履行相关协议的情况1、 集团公司履行《担保书》和《人民币资金借款合同》的情况在德润公司未按照《借款合同》的约定按时向银行偿还全部借款的情况下，集团公司按照《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定向银行履行了全部还款义务。这表明集团公司已经按照《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定履行了连带保证担保责任。2、子公司履行《保证合同》的情况在德润公司未按照《借款合同》的约定按时向银行偿还全部借款的情况下，银行并没有按照《保证合同》的约定向子公司主张其承担连带责任保证责任，子公司也并未按《保证合同》的约定履行连带保证担保责任。这表明，子公司未按照《保证合同》向银行承担连带保证担保责任。3、德润公司全体股东履行《股权质押协议》的情况根据《股权质押协议》的规定，若因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，集团公司有权向德润公司全体股东要求按其所占德润公司股权比例（各25%）承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任后，集团公司即要求宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东履行其在《股权质押协议》中承诺的担保责任，按其所占德润公司股权比例（各25%）承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。但是，宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东并未按照上述规定履行上述义务。
四、关于德润公司全体股东应当承担的法律责任1、 德润公司全体股东应当承担担保法律责任《股权质押协议》约定，若因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，集团公司有权要求宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东按其所占德润公司股权比例（各25%）承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。因此，鉴于集团公司已经根据《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，宏大公司和工贸公司等德润公司全体股东应当按照《股权质押协议》的规定，按其所占德润公司股权比例向集团公司承担经济赔偿责任；当其无承担经济赔偿能力时，集团公司有权行使担保权，处置德润公司全体股东向集团公司质押的德润公司的股权。
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