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公证强制执行效力与民事诉讼法的修改
公证强制执行效力与民事诉讼法的修改
刘安吉 烟台市鲁东公证处
& & & &改革开放以来的公证实践证明，我国公证制度的生存和发展必须依赖公证效力的依法实现。根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）的规定，公证书具有证明效力、法律行为成立要件效力和强制执行效力。其中，法律行为成立要件效力因为缺乏实体法上必须公证条款的支撑，尚付之阙如；证明效力具有基础性；强制执行效力则以证明效力为基础，是证明效力的延伸。由于强制执行效力是以非诉方式实现债权，比之证明效力更能体现公证职能的独特优势，因而对强化公证制度的社会存在意义重大。但是强制执行效力在实践中的实现非常曲折。值此全国人大常委会将《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）修改的调研列入2011年工作规划之际，对强制执行效力的法律渊源及实践中存在的问题进行分析总结，进而提出健全、完善之策，无异有着重大的现实意义。
& & &一、强制执行效力的法律渊源
& & &1982年4月13日颁布实施的《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）第四条第十项规定：对追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明强制执行效力。该规定为我国强制执行效力的起源。
& & &1991年4月9日颁布实施的《民事诉讼法》第218条以法律形式对强制执行效力予以确认。根据该条规定，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书（以下简称公证债权文书）和发生法律效力的民事判决、裁定及仲裁机构的裁决，都是法院的执行依据（又称执行名义）。关于申请执行的期限，第219条第1款规定&双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月&。
& & & 2000年9月，为了规范公证债权文书的范围和条件，最高人民法院和司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》），成为当前指导公证实践和法院执行的重要依据。
& & & 2006年3月1日实施的《公证法》第37条继承并完善了强制执行效力，该条规定&对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行&。
& & & 2008年4月1日修订实施的《民事诉讼法》在第214条重复了原第218条的内容；第215条规定&申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定&。
2008年12月22日最高人民法院法释[2008]17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下称《批复》），规定公证债权文书不可诉，但确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项利害关系人可以就该争议内容向人民法院提起民事诉讼。
& & & &二、强制执行效力的现状及存在的问题
& & & &虽然《公证法》和《民事诉讼法》都规定了强制执行效力，但到目前为止的公证实践表明，我国公证的强制执行效力仍是一项急待落实和完善的法律制度。最主要的表现是，各地法院对于公证债权文书的受案把握尺度相差巨大；在裁定不予执行公证债权文书的事由方面表现出极大的随意性，不但公证债权文书有错误可以裁定不予强制执行，执行证书有错误也可以裁定不予执行，极尽自由裁量之能事。仅以担保合同可否赋予强制执行效力问题为例，不但不同法院之间意见对立、彼此矛盾，就是同一法院前后认定不一、自相矛盾的情形也非绝无仅有。例如，最高法院在1996年公布的《光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案》中，认可公证机构可以对抵押合同赋予强制执行效力。而最高法院执行工作办公室2003年在《关于中国银行海南分行质押股权异议案的复函》中，又认为&追偿债款、物品的文书&不包括担保协议，公证机构对抵押协议赋予强制执行效力，不符合法律规定。在这里，相同案件必须得到相同处理的法治原则并没有得到切实的遵守。这就是我国公证强制执行效力的现状。确实存在着公证债权文书得不到有效执行的客观情况，部分法院、法官也没有真正将公证债权文书作为执行名义来严肃对待。法院系统在对待公证债权文书强制执行效力问题上的混乱，已经到了让公证机构无所适从的地步。实践中，公证机构为了顺利开办强制执行公证业务，不失信于当事人，必须先行与法院进行沟通，就公证债权文书的范围及出具执行证书的具体条件协商一致。而且，双方的协商成果除非是通过规范性文件固定下来，否则这种协商一致就极有可能受到法院内部人事变动的影响。当事人也非常清楚，公证机构能否办理、能在多大范围上办理强制执行公证，取决于拥有执行权的法院是否支持。因此，确有不少公证处知难而退，主动退出此项业务。当然也有闪光点，北京市的强制执行公证开展得就非常成功，据说在2009年已经占据了北京公证收费的半壁江山。这种冰火两重天的局面，足以说明公证强制执行效力并没有依法实现。这里既有相关法规过于简约、不足据以执行的问题，也存在着两种制度、两个部门之间的衔接和配合问题，以及我国法律界对公证强制执行效力研究滞后、重视不足的问题。
& & & &三、强制执行效力的设计理念和制度价值
& & & &在笔者看来，强制执行效力目前的尴尬局面，是对传统法制手段过于依赖的一种表现，说明我国法律界对强制执行效力的制度价值和设计理念缺乏足够的重视和了解，对公证强制执行效力在当前鼓励社会管理创新和多种方式解决纠纷中的作用，缺乏一个全面的、前瞻性的认识。
据专家考证，公证的强制执行效力最初为地方性习惯法，之后因取法于罗马法&法庭中之自认&制度得以获得充分的法理依据，但经过长期的演进过程，又完全脱离诉讼程序成为纯粹的非讼活动。其制度设计的独特之处在于，作为私权主体的当事人双方，&在纠纷产生之前就将来可能出现的纠纷以何种方式解决达成一致意见，双方在救济方式上的合意是公证强制执行效力的法律基础&①。其实质就是当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的法律途径。当事人勿需等到出现纠纷后上再通过诉讼或者仲裁程序取得一个执行名义，公证债权文书本身就是执行名义。&潜在的但是可预期的国家强制力会给债务人完全地、适当地履行债务形成外在压力，督促其自动履行义务，否则，将受到国家公权力的干预&②。具有疏减诉源、节省司法资源和债权实现成本、督促债务人自觉践约的独特制度价值。
& & & &我国正处于转型期，社会矛盾凸现，大量矛盾纠份通过诉讼进入法院。传统的以司法裁决为主导的纠纷解决机制已经出现危机。这对如何建立科学的社会矛盾纠份解决机制提出了新的要求。应当从立法上给予百姓多种选择，在法律框架内规定多种纠纷解决机制，鼓励百姓通过多种方式解决矛盾纠纷，已成我国法律界的共识。作为以预防为理念的制度设计，作为非诉纠纷解决机制的重要组成部分，公证强制执行效力，理应受到更多关注。
& & & 四、对强制执行效力若干争议问题的分析
& & & 应当说，从《公证暂行条例》确立了我国的公证强制执行效力以来，公证机构和法院作为具体的制度执行者相互之间、各自系统内部，关于强制执行效力的争议从未停止过。目前，争议主要集中在公证债权文书的范围、执行证书制度的存废、法院裁定不予执行公证债权文书的法定事由三个方面。这些争议的持续存在，直接阻碍了公证强制执行效力的充分实现，损害了公证强制执行效力的公信力。
㈠公证债权文书的范围，是指公证机构对于何种债权文书有权依法赋予强制执行效力。《民事诉讼法》第214条只是规定了公证债权文书为执行名义，法院负有依法执行的职责。至于公证债权文书的范围，则属于公证法规定的范畴。对此，《公证暂行条例》第四条第十项的规定为&追偿债款、物品的文书&，《公证法》第37条的规定为&经公证的以给付为内容&的债权文书&。在债法理论上，&给付&为债之标的，包括交付财物和完成行为两个方面。但在解释上，鉴于公证和法院在职能分工上的不同，公证机构应将赋予强制执行效力的法律行为类型限定在债权债务关系相对简单、明了的范围之内，因此，应将此处的&给付&限缩为交付财物，否则，其对债权文书内容的限定就不具有实际意义，属于同意重复。日修订实施的《公证程序规则》第39条第1项对此进行了明确，&债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容&。这一表述与《联合通知》第1条第1项关于债权文书内容的规定保持了一致。然而对公证债权文书内容的相同表述并不足以消除公证机构与法院之间延续已久的争议。法院方面的观点主要集中在两点，一是公证债权文书须为单务，二是担保合同不能赋予强制执行效力。减缩、限制公证债权文书范围的意图非常明显。在法院看来，只有审判才是解决这个社会矛盾纠纷的唯一正途，一切不经审判的纠纷解决方式，都不足以维护当事人的合法权益。但在公证机构看来，在当下这样一个倡导公平自愿、等价有偿的市场经济社会里，只有双务债权文书才是市场主体进行利益交换的主导形式，单务债权文书只是社会生活和市场交易的例外情形，相对而言，在数量上非常稀少，如果限定公证机构只能对单务债权文书赋予强制执行效力，势必无以发挥和实现公证强制执行效力的制度价值；因此，凡债权文书，不论双务还是单务，只要是以给付货币、物品或者有价证券为内容，就可以基于当事人意思自治赋予其强制执行效力。再者，担保合同作为借款合同的从合同，是为保障主合同债权服务的，在权利实现的方式上，最有效率的安排应是主合同与从合同保持一致，而不是被人为地割裂分开。既然借款合同可以赋予强制执行效力，担保合同作为从合同，自然也可以基于担保人的意思自治而赋予强制执行效力。法律对于当事人相互间为私权实现所作的这种安排不但不应当受到干预，反而应予以鼓励。公证机构赋予债权文书强制执行效力只需满足三个条件，一是债权人和债务人就相互之间以给付为内容的债权债务关系不存在任何疑义，二、债权债务明确，三是债务人须明确作出执行承诺，即当债务人不履行或不适当履行债务时，债权人可以直接申请强制执行。这方面，同样继受大陆法系公证制度的日本和台湾的经验可资借鉴。台湾&公证法施行细则&第42条规定&当事人依双务契约互负给付义务，约定应径受强制执行者，应依前二条规定，将其相互应为之给付，于公证书内载明&。据统计，台湾办理租赁合同公证的强制执行案件占公证执行案件的90%。日本公证机构主要对借贷合同办理强制执行公证，该类公证业务占全部公证业务的80%以上，公证书的执行案件占法院债权执行案件的40%③。与日本的经验相似，一直以来，我国公证机构赋予强制执行效力的债权文书主要集中在借贷合同。在我国，金融机构的所有借款、绝大部分民间借款都需设立担保，只有极少量民间小额借款可能不需要担保。因此，如果坚持担保合同不可以赋予强制执行效力，无异于直接否定公证的强制执行效力。此时，即使《联合通知》明文借款合同可以赋予强制执行效力，也不具实际意义。
强制执行公证属于法律行为公证。据专家考证，哪些法律行为可以纳入强制执行公证的范围，各国或地区规定不 & & & &有采限制主义的，如德国、日本、韩国等；也有采不限制主义的，如法国；&范围及效力的大小如何设定，是实行非限制主义还是坚持限制主义，这取决于一个国家或地区运用公证手段解决债权债务纠纷的程度，这并不是一个是非问题，而是立法政策上的取舍问题&④。就我国而言，不是法律没有规定，而是有规定，但采取了模糊处理，把实践中需要进一步明确其范围的任务留给了制度的具体执行者公证机构和法院。因此才有了《联合通知》。应当说，在我国并不具有运用公证手段解决债权债务纠纷经验的历史背景下，《联合通知》的进步意义是不言而喻的，它奠定了我国公证强制执行效力的制度雏形。其第1条关于公证债权文书应具备条件的规定切合我国实际；其第2条关于公证债权文书的具体范围，在第1项首先规定了借款合同、借用合同和租赁合同三种债权文书，但仍采模糊处理。在公证机构大量办理的、以设立担保为常态的&借款合同&前不加限定词，单单在公证机构极少办理的、也不以设立担保为常态的&租赁合同&前面加限定词&无财产担保的&。于是借款合同的担保合同是否可赋予强制执行效力，又成为一悬而未决的问题。实际上，在我国无论人保还是物保，都是保障债权实现的法律手段，都属于债权合同的范畴。有观点称物的担保为物权合同，不属于债权合同，因而不能赋予其强制执行效力，这种观点不足取。因为从民法理论上讲，一国承认物权合同，必须以立法上确认物权行为理论为前提。众所周知，我国不论民法理论、还是民事立法都不认可物权行为理论。王利明教授在其《合同法研究》一书中明文&我国立法也不承认物权合同的概念，&这些合同作为一类特殊的合同形式，主要应由物权法加以调整。但在合同的订立、解除、违约责任等方面，也要适用合同法的规定。&⑤还有观点认为担保合同不经审判不足以确认担保人法律责任，因此不宜赋予其强制执行效力。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第130条代表了这种观点，该条规定，&在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产&。这种观点反映了法院在司法实务上奉行的繁琐哲学，颠倒了担保合同和法院判决在认定担保人合同责任上的主次关系，不恰当地提高了法院审判的地位，也不符合私法自治、当事人自己责任、合同应当严守等基本原则，更有违信用社会对法院应当积极保护债权的职责要求。日实行的《中华人民共和国物权法》第195条第2款规定&抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产&。该条是依据担保合同直接推定抵押人承担担保责任，并未规定法院强制拍卖抵押物前，必须先行经过审判程序来确认担保人是否需要承担担保责任。按照新法优于旧法的法律适用原则，《解释》130条所代表的观点已经不攻自破。而且，经公证机构赋予强制执行效力的担保合同，其法律地位自然不同于未经公证的担保合同。作为法律职业共同体的成员，公证员按照《公证法》和《公证程序规则》的有关规定，在赋予担保合同强制执行效力时，不但要以对借款合同、担保合同真实性、合法性的公证证明为基础，还要依法审查担保人自愿接受强制执行的意思表示的真实性，并告知担保人赋予担保合同强制执行效力的法律意义和可能产生的法律后果。因此，原则上不会因为赋予担保合同强制执行效力而侵害担保人的合法权益。
& & & &㈡、执行证书的存废问题。
& & & &执行证书制度是《联合通知》的产物。《联合通知》第4条规定&债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书&，第7条&债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行&。这是&执行证书&概念在我国规范性法律文件中第一次出现，由于《公证法》和《民事诉讼法》都没有提到执行证书这一概念，因此到目前为止其法律性质不明。关于其性质目前有四种观点，一为执行名义说，此说否定公证债权文书为执行名义，认为只有执行证书方为执行名义；二为共同执行名义说，认为公证债权文书和执行证书共同构成执行名义；此二说之不成立显而易见，首先《公证法》、《民事诉讼法》根本未使用&执行证书&这一概念，其次这两部法律都明文规定赋予强制执行效力的公证债权文书为执行名义。三为凭证说，即公证债权文书作为执行名义是附条件的，这个条件就是债权人向原公证机关申请并取得执行证书；反义解释就是只要债权人没有取得执行证书，或者虽取得了执行证书，但执行证书有错误，公证债权文书就不具有强制执行效力；这又与《公证法》第37条第2款和《民事诉讼法》第214条第2款关于公证债权文书确有错误的，裁定不予执行的规定不符。毕竟没有取得执行证书或者执行证书有错误不等于公证债权文书有错误，以此否定公证债权文书的强制执行效力与法无据。四是由公证迈向执行的一种过渡性审查，这种审查对法院无约束力，可以为法院的审查所推翻⑥；因而也可以说，执行证书并非为法院执行所必需。笔者赞同第四种意见。
对于执行证书的必要性，据专家考证，是考虑到公证机构赋予强制执行效力属于预置性质，从预置到效力实现有个过程，可能发生各种情况。为了让法院了解执行对象、标的，才规定了执行证书制度。在笔者看来，这种解释难以服人。准确地说，赋予强制执行效力的债权文书属于附条件的执行名义，但这个条件不是执行证书，而是债务人不履行或不完全履行公证债权文书约定债务这一法律事实的发生。这一事实是否发生，完全可以由法院在执行程序中依职权查明。现在，通过执行证书制度让公证机构来承担审查并证明这一条件是否成就的任务，已超出了公证机构作为证明机构的职权。实践中，公证机构签发执行证书，都是按照在办理强制执行公证时与债权人、债务人所约定的核实方式进行审查的，几乎不存在与债权人、债务人进行质证的可能性，因而仅仅属于逻辑证明上的一种自我圆满，与债权债务履行的实际情形并不存在必然联系。主要表现为两个方面，一是在公证机构向债务人核实履行情况时，因其不配合、不举证，导致执行证书记载的执行标的额与实际不符，这种不符并不会给债务人造成任何不利益。二是执行证书签发后、法院受理执行申请前所发生的债务人或担保人的主动履行。其实，同为执行名义的法院判决、仲裁裁决、经司法确认的调解协议，大都存在一个履行期限的问题，只有届时债务人仍不履行或不完全履行债务时，债权人才有权向法院申请强制执行，所以也可以说其效力是预置的。但是，法律并没要求这些执行名义的债权人必须先行向相关机构申请执行证书。那么就没有理由以公证债权文书的强制执行效力是预置的为由，要求公证债权文书的债权人必须申请执行证书。再者，让公证机构对自己已经签发的执行名义再进行一次审查，其意义何在？这种对执行名义的重复审查，必然抵消公证强制执行效力所具有的经济、便捷的制度优势，增加债权实现的时间成本和金钱成本。据专家考证，台湾在修订公证法伊始，也有学者主张仿德、日立法例，对强制执行公证增设执行证书制度，但最终台湾修订的公证法并没有采纳执行证书制度。
如果说执行证书制度在设计之初尚具有督促债务人履行债务、方便法院执行的作用的话，那么在2008年4月1日《民事诉讼法》修订实施之后，已不具操作性。因为修订前的申请执行期间为不变期限，修订后的执行期间改为可变期限。必然涉及对时效中止、中断事由的适法性判断问题，否则无以签发执行证书，而是否构成中止、中断，其判断权属于法院，公证机构不具此权。
& & & &㈢法院裁定不予执行公证债权文书的法定事由。
& & &《批复》的出台，明确了公证债权文书不可诉。平息了许久以来关于公证债权文书是否可诉的争论。理顺了公证债权文书作为执行名义与诉讼、与执行之间的法律关系。至此，公证债权文书与仲裁协议一样，都取得了排斥诉权的法律效力。依《民事诉讼法》第213条、214条，仲裁裁决与公证债权文书俱为执行名义，法院都有权依法裁定不予执行。但是，在裁定不予执行的法定事由及组织形式上却表现出巨大的差异，其中，公证债权文书并没有得到平等对待。具体而言，第213条的规定反映了三个方面的信息，一是详细罗列了裁定不予执行仲裁裁决的各种情形，也可称法定事由，二是这些法定情形必须由被申请执行人提出证据加以证明，这里的重点是明确证明的主体是被申请人，而不是法院，三是法院须组成合议庭对被申请人的证明是否成立进行审查核实。但第214条仅仅规定&公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行&。何谓确有错误？包括哪些情形？是否须被申请人提出证据证明确有错误？在被申请人未提出异议时，法院是否有权主动审查并认定公证债权文书确有错误？对确有错误的情形的证明，是否须组成合议庭进行审查核实？一切都语焉不详。法律上对裁定不予执行公证债权文书的这种模糊处理，不但滋长了法院的恣意，而且还给不良债务人以各种理由和借口提出执行异议，妨碍法院执行，拖延债务履行。致使公证强制执行效力成为一项在实践中不能确定、不可预期、无法凭借经验和理性把握的法律制度。笔者所在的公证处曾经历过已经被法院立案执行、但尚未执行完结的多起公证债权文书，仅仅因为执行庭庭长的更换而被全部裁定不予执行的情形。强制执行效力在公证实践中的实现之曲折由此可见一斑。
& & & 五、基本的结论
& & & 公证强制执行效力，最突出的制度价值是充分尊重当事人的意思自治，由当事人自己预先达成未来纠纷的解决方式。以当事人自主、积极履约为内在约束，以司法机关强制执行为外在后盾。其机理设计明显不同于仲裁、诉讼等传统纠纷解决方式，横跨了预防纠纷和解决纠纷两个领域。
在我国当下急需建构多种纠纷解决机制的社会现实面前，我们更应当关注公证的强制执行效力，将其视为与仲裁、诉讼平等的纠纷解决方式，从立法层面上完善其制度，在实践层面上理顺其关系，确保其作为一项法律制度的有效运作。将包括公证强制执行效力在内的各种纠纷解决方式作为公共产品，给公众以自主、充分的选择权。而不是利用各种制度设置上的不平等来限制当事人的选择权。形成一个多种纠纷解决方式平等接受选择、彼此良性竞争的局面。
& & & &为此，必须在立法层面上解决三个问题：
& & & &㈠明确公证债权文书的条件和范围。现在公证实践中的首要问题不是范围大小的问题，而是范围不确定的问题。只要范围确定，当事人就可以选择适用，公证机构也可以依法办理。根本不可能出现现在的无所适从，公证机构自废武功，主动从此项业务上逃离的问题。应当说，范围的大小既是立法政策的选择问题，也是一国法律传统和习惯的问题。从当前的公证实践来看，《联合通知》第1条关于公证债权文书条件的规定是切合实际的。就象法院和仲裁机构都有自己的受案范围一样，该条明确了公证机构赋予强制执行效力的债权文书的条件，突出了公证债权文书自身的特点。从债权文书的具体形式上讲，根据我国的公证实践以及日本和台湾的成功经验，借贷合同和租赁合同应当确定为我国主要的公证债权文书形式。《联合通知》第2条应修改为：删除第1项&租赁合同&前面的限定词&无财产担保的&，第6项的内容改为第7项，增加第6项的内容为&上述债权文书的担保合同、担保书或担保条款&⑦。
& & & & ㈡废止执行证书。从《联合通知》第4条至第7条的规定来看，设立执行证书的直接目的是方便法院执行，同时也起到了让债务人明了债权人已经申请执行证书的事实，督促其及时履约，否则将承受强制执行的法律后果。实质上是责成公证机构对作为执行名义的公证债权文书再次审查。审查范围包括债权人履行合同义务的事实、债务人不履行或不完全履行合同义务的事实、债权人申请执行的标的额、申请执行的期限四个方面，前三个为事实审查，最后一个为法律审查。目前的问题是，事实审查的结果对法院和当事人都不具有约束力，但其错误或者瑕疵却可以成为法院裁定不予执行公证债权文书的理由，而法律审查又为公证职权所不及。因此，根据《民事诉讼法》第215条关于申请执行时效的中止、中断适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定来看，执行证书制度已经失去了实际运作的可能性，必须废止。
& & & & ㈢公证强制执行效力的争议解决机制问题
& & & & 正如已生效的判决、裁定可以通过审判监督程序予以撤销一样，公证强制执行效力也存在一个效力争议的解决机制问题。《批复》明确了公证债权文书不可诉之后，《公证法》第40条为一般规定、第37条为特殊规定的区分已成为业界共识。只有先否定公证书的强制执行效力，才能恢复当事人的诉权。而要否定公证书的强制执行效力，在现行法上只有两个途径，一是根据《公证法》第39条，通过复查程序撤销公证书，二是根据《公证法》第37条第2款和《民事诉讼法》第214条第2款，债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行。通过复查程序撤销公证书的具体情形，在《公证程序规则》第十章规定得比较明确，但在法院裁定不予执行的法定事由和程序安排方面，相关法律却语焉不详。业内专家认为《民事诉讼法》应当将同为执行名义的公证债权文书和仲裁裁决平等对待，明确裁定不予执行的具体法定事由和作出裁定的组织形式。这种观点无疑是非常有益的。但笔者认为，我国民诉法并没有平等对待通过非诉程序和诉讼程序两种方式产生的执行名义，如撤销生效判决、裁定必须通过审判监督程序，还应当另行组成合议庭，而且详细规定了启动再审程序的法定事由（《民事诉讼法》第179条）。在上述审判监督程序中，执行机构被定位为单纯的执行机构，与审判机构严格地区分开来，根本无权对当事人间的执行名义争议作出处理。为什么在对待同为执行名义的公证债权文书和仲裁裁决时，就无需经过审判程序，而完全赋予执行机构以裁定方式否定执行名义法律效力的职权呢？这难道是符合审执分离要求的正确安排吗？笔者认为，否定公证债权文书作为执行名义的法律效力，不但关涉执行名义的法律权威，公证与审判、与执行之间的制度衔接，法院内部审执分离的落实，还直接涉及当事人的重大实体和程序权益，应当如否定生效判决、裁定那样，通过审判程序进行处理。这方面台湾的立法例可资借鉴，台湾&公证法&（1999年修正）第13条第3款规定&债务人、继受人或占有人，主张第一项之公证书有不得强制执行之事由提起诉讼时，受诉法院得因必要情形，命停止执行，但声请人陈明愿供担保者，法院应定相当之担保额，命停止执行&；台湾&公证法实施细则&第47条&债权人就公证书记载之他人债权认为有虚伪，得代位债务人提起确认债权不存在之诉。前项确认之诉系属后，强制执行程序开始者，得变更为代位债务人提起异议之诉&。强制执行程序开始后，第三人代位债务人提起异议之诉时，亦同&。如此以诉的方式解决关于公证债权文书的强制执行效力争议，一是从法律上对所有执行名义一视同仁，二是对所有执行名义的债权人、债务人平等相待，三是落实审执分离，还法院执行机构以纯粹执行机构的身份，将所有执行名义的效力争议，统一交由审判机构以诉讼程序解决。
&在明确了债务人、案外人必须以诉的方式否定公证债权文书的强制执行效力之后，还必须在法律上明确债务人、案外人得以提起公证债权文书不得强制执行之诉（或为否定公证债权文书强制执行效力之诉）的法定事由应当包括哪几种情形。参照《民事诉讼法》第179条关于再审事由的规定和第213条关于裁定不予执行仲裁裁决的法定事由的规定，以及《公证法》第39条和《公证程序规则》第63条的规定，笔者认为，公证债权文书不得强制执行的法定事由至少包括以下五个方面，一是有证据证明公证债权文书所约定的债权不真实；二是有证据证明公证债权文书所约定的债权不合法；三是公证债权文书的公证过程存在严重违反公证程序的情形，其中又包括四种情形，1、债务人（或担保人）没有提出公证申请，2、公证员没有亲自接待当事人，3、公证员没有依法履行关于强制执行效力的公证告知义务，4、债务人（或担保人）没有在债权文书或其附件中作出愿意接受强制执行的承诺；四是公证债权文书的内容非为给付货币、物品、有价证券；五是公证债权文书约定的给付内容不明确。
&由于在废止了执行证书制度以后，公证债权文书的债权人是否向法院申请强制执行，法院是否已经立案受理，公证机构并不知情。为防止在当事人或利害关系人提出复查申请、公证书已经被公证机构依法撤销后，或者在提出复查申请后、公证机构尚未作出复查结论前，法院又立案受理债权人的强制执行申请，所造成的公证复查程序与法院执行程序之间的冲突，应当在民事诉讼法执行程序中增设法院立案受理公证债权文书通知制度，即执行法院必须在立案受理公证债权文书强制执行申请之日起的一定时间内，将已经立案执行的事实书面通知签发公证债权文书的公证机构。接到通知的公证机构如果已经作出撤销公证书的决定，应当立即将撤销公证书的决定书通知执行法院。如果接到通知的公证机构尚未作出复查处理决定，应当立即终止复查程序。《公证法》、应当对上述内容进行衔接性的规定。
& & & & & 总之，作为一项法律制度，公证强制执行效力的完善和健全，必须首先从立法着手，从《公证法》和《民事诉讼法》两个法域共同着力。在《公证法》方面，应当借鉴台湾&公证法&第13条的规定，明确赋予强制执行效力的债权文书（或法律行为）的类型，以及对强制执行效力争议的解决方式。前者，可采《联合通知》第1条的抽象归纳与第2条的具体罗列相结合的方式；后者，应明确在执行程序中只有&债务人、继受人或占有人&有权在具备法定事由的情况下对公证书的强制执行效力提起否定之诉，受诉法院得因声请人提供相当之担保额，而命停止执行。此外，案外利害关系人得依法提起公证书所记载债权不存在之诉或异议之诉。在《民事诉讼法》方面，应明确四点，一是法院执行机构只有依法执行公证债权文书的职责，无权对公证债权文书的强制执行效力争议作出裁决，二是对强制执行效力争议的救济方式，必须也只能以公证复查程序和审判程序两种方式否定公证书的强制执行效力，三是明确提起公证债权文书不得强制执行之诉的法定事由，四是建立起法院执行机构立案受理公证债权文书执行申请的通知制度。
①②③④黄t:《关于强制执行公证若干问题的思考》，载《中国司法》2008年第10期，分别在第76页、第77页、第78页、第78页。
⑤王利明：《合同法研究》第一卷（修订版）65页，中国人民大学出版社，2011年4月第2版。
⑥段伟：《谈谈公证强制执行的一些基础性理论问题》，昆明市明信公证处《拉丁鹰四年精彩回顾刊》第43页。
⑦刘疆：《强制执行公证争议问题研究(中)》，载《中国公证》2007年第3期第39页。