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浙江省高级人民法院案例指导 不具备偿还能力仍高息借款的构成诈骗罪
邹晓霞诈骗案
&&不具备偿还能力仍高息借款的构成诈骗罪
【裁判要旨】
行为人在欠有巨额债务情况下，隐瞒真相、虚构事实向他人借款，致使数额较大的借款客观上无法归还的，应以诈骗罪追究刑事责任。
【案例索引】
一审：浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉刑初字第36号（日）。
二审：浙江省高级人民法院（2010）浙刑终字第167号（日）。
公诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人：邹晓霞，女，日出生，汉族，浙江省丽水市人，大学文化，住嘉兴市南湖区。
嘉兴市中级人民法院经审理查明：被告人邹晓霞因其经营的嘉兴市金水湾大酒楼为归还欠款利息等，造成资金周转困难而于2007年6月份开始向他人借高利贷，并以后贷还前贷，逐渐导致公司资不抵债。2008年1月至2009年10月间，被告人邹晓霞虚构了在丽水投资矿产、温州投资连锁快餐、昆山投资超市、水电站事故赔偿、银行归还贷款等理由，隐瞒了个人和酒楼真实资金状况，骗取张新玲等23人的借款，并将所得款项大部分用于归还所借高利贷本息，致使张新玲等人损失6258150元。案发后，邹晓霞到公安机关自首。
嘉兴市中级人民法院认为：被告人邹晓霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币6258150元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹晓霞自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人邹晓霞为了酒楼的经营欠下高利贷，又为还高利贷而骗取他人钱财，在犯罪起因和赃款去向上有别于其他诈骗犯罪，在量刑时可酌情从轻。辩护意见的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人邹晓霞有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产计人民币10万元；同时判令邹晓霞退赔犯罪所得赃款。
一审宣判后，被告人邹晓霞不服，以主观上没有诈骗故意，客观上没有虚构事实，原判认定事实有误、定性不当为由提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为：原审认定事实清楚，证据确实充分。被告人邹晓霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额特别巨大之财物，其行为构成诈骗罪，应依法予以惩处。鉴于其有自首情节，原审已予从轻处罚。邹晓霞上诉否认其虚构事实、隐瞒真相的理由不能成立，提出要求改判无罪的要求不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。故裁定驳回被告人的上诉，维持了原判。
审理中对于被告人邹晓霞的行为是否构成犯罪及构成何罪有不同的认识：一种观点认为，邹晓霞借款的目的是为了酒店经营，其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人，但只表明她是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任；另一种观点认为，被告人邹晓霞在欠下巨额高利贷本息，且明知再借巨款客观上已无归还可能的情况下，隐瞒事实真相向他人借款，骗钱还债的故意明显，符合诈骗犯罪的基本特征。
本案争议的焦点在于被告人的行为是否属于民事欺诈？主观上有无非法占有的目的，客观上是否属于隐瞒真相虚构事实？我们认为，邹晓霞的行为不是民事欺诈行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上也虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。
一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大之公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态，主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的&虚晃一枪&。三是民事欺诈行为人为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。
其中，是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。尽管&非法占有目的&属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。因此，我们可以根据行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，经过周密论证，在排除其他可能后，得出正确结论。一般来讲，借助合同实施诈骗犯罪的行为，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：一要看合同主体身份是否真实；二要审查行为人有无履约能力；三要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；四要审查行为人有无履行合同的实际行动；五要审查行为人未履行合同的原因；六要审查行为人的履行态度是否积极；七要审查行为人对财物的主要处置形式；八要审查行为人的事后态度是否积极。①
二、被告人的行为符合诈骗罪主客观构成要件
1.邹晓霞通过自己的积极行为实施了诈骗行为。邹晓霞在经营活动中欠下巨额高利贷本息，这是其在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹晓霞个人负债情况及其&借款&的真实用途，那么断然不会向邹晓霞出借款项。因此张某等人对邹晓霞的借款是基于邹晓霞虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。可见，邹晓霞积极作为的目的并不是出借人张某等所期望的通过双方履行借、还款义务，各自谋取一定的利益，而只是想让张某等债权人对其虚构事实信以为真，取得其借款后用于偿还高利贷本息。
2.邹晓霞具有非法占有他人财物的主观故意。邹晓霞明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，根本不可能再有能力履行借款合同时，通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。但为了填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞只好不断地&拆东墙补西墙&，任凭损失不断降临到各个出借人身上。虽然对于邹晓霞而言，其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，客观上是将借款用于填补巨额高利贷本息，但是用于挥霍还是归还高利贷的区别仅在于处分方式，该二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。从常理分析，在当时所处的资金状况下，作为一个市场经济人，邹晓霞理应认识到通过正常的经营活动已不可能偿还高利贷本金及许诺的高额利息。尽管邹晓霞也采取了部分归还的行为，但那是为了拖延问题败露的时间，以争取骗取更多资金，不可能改变诈骗的本质。虽然被告人一再表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还高利贷本息，致使无法归还，且实际造成出借人巨额损失，已经否定了其辩解，也在客观上和法律上确定了其&非法占有&的存在。至于邹晓霞出具的借据，只不过是其&借钱&时的幌子、道具，当然也不存在纠纷发生后，想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任，使对方挽回所遭受的损失问题。综上分析，可以认定邹晓霞&借钱&之初就具有非法占有他人财物的目的，其&借款&行为根本不属于民事欺诈行为。
3.邹晓霞的&借款&金额符合诈骗罪的定罪标准。本案涉案金额达600余万元，已大大超出了刑法和相关司法解释对于诈骗罪的定罪标准，且属于&诈骗数额特别巨大&。
三、被告人的行为不构成合同诈骗罪
1．本案的借款合同不属于合同诈骗罪之&合同&。合同诈骗罪之合同，不论是书面的非书面的，民事的经济的，都体现市场秩序，即具有三方面特征：具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。②不体现市场秩序的有关身份关系的合同(协议)以及不反映交易关系典型形式的不附条件的合同,比如民事法律有关&婚姻、收养、监护等协议&、民间借款合同、无偿的保管合同、仓储合同、委托合同代理合同等，①就不是合同诈骗罪中的&合同&。本案邹晓霞利用实施的骗取他人财物的借款合同就属于上述不附条件的合同，虽然合同本身具有财产内容,但是该合同并未存在于市场经济活动中，且双方当事人间并未形成对价交换关系，财产的流转是由单方履行义务产生的,不反映市场经济条件下的交易关系，故不属于合同诈骗罪之&合同&。
2．邹晓霞的行为未侵犯合同诈骗罪的犯罪客体。根据刑法理论,犯罪客体分为三个层次:一般客体、同类客体和直接客体。从一般客体到同类客体再到直接客体的贯穿，意味着直接客体的确定不能脱离同类客体，同类客体的确定，亦不能脱离一般客体。按照这种结构，利用合同进行诈骗的行为，只有扰乱了市场秩序②进而破坏了社会主义市场经济秩序,才构成合同诈骗罪。结合案件的具体事实和刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的具体规定,我们可以看到：因邹晓霞与被害人之间签订了所谓的&借款合同&并非要进行商品交换活动，不体现市场秩序,故不具有规制市场活动的意义，因而其所侵犯的当然就不是市场经济秩序而不具有扰乱市场秩序的类型化特征。
3．刑法第二百六十六条关于&本法另有规定，依照规定&的理解适用。合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，二者的规定是法条竞合。&本法另有规定,依照规定&的规定,肯定了法条竞合时只能适用特别规定。而适用该条的关键在于对竞合规定的规范目的进行比较，即利用合同的诈骗行为,到底是侵犯了刑法所保护的市场秩序还是财产所有权关系,如果是前者,当然属于&本法另有规定&而构成合同诈骗罪,否则只能依照第二百六十六条定诈骗罪。如果我们往返于事实与规范之间,继续进行&类型化&的思考,并且把主观罪过作为犯罪构成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪构成要件的认定不过是用客观事实对主观要件的认定,③那么就可以得出这样的结论:邹晓霞运用&借款合同&这种合法的形式,所要达到的不过是非法占有他人财产所有权的目的。故应构成刑法第二百六十六条规定的诈骗罪。
撰稿人&&& 海宁市人民法院&&&&&& 郭百顺
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请高手支招!
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2009年初，张某以不同理由向3个人借款，总计人民币70万余元。约定2009年初归还，还款日届满，3受害人向张某多次追讨，张某均以手头无钱，过几日再还的理由拖欠还款。张某一直以电话与我们三个受害人联系，但不肯露面。目前我同其他2个受害人找不到张某，经核查发现张某名下没有房产，也找不到银行存款。现想立刑事案件，是否可以？以什么罪立呢？谢谢根据你提供的资料，恐怕不会定罪。要明白诈骗罪的几个要件。主观上有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为（如虚构事实，骗取信任），诈取财物数额较大。要证明诈骗罪成立，还需要证明对方有没有非法占有的目的，有没有虚构什么事实来骗取你们的信任。无法证明这些得话，那就是一般的民事行为，你可以去法院起诉索债诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所以，关键在于有没有非法占有的目的，有没有虚构事实或隐瞒真相。能不能如此定性，只能靠证据说话。也就是，借钱的时候是怎么跟你们说的。要件我也看过。具体通过什么证据来证明。请细说下。这种执行难的问题，法院立的民事也就不过一个挂号。无本质效果。谢谢证据就是借条。至于当时的说法，也只是一面之词，怎么谈的上用证据说话。法条你不用复制给我看，我都查到了。借条只能证明债务的存在，不能证明是否存在诈骗我知道，请提点下，什么证据可以证明？（请举例说明下）还有，你的意思是不是，如果可以证明，就可以用这个罪名去立案？谢谢当时的说法很重要，而且你们是几个人，如果几个人的说法一致的话，同去报警，警察会立案的。这么大宗的借款，肯定有个什么特别的理由的……，例如投资啊做什么什么用啊，但事实上并没如此的话，那就是诈骗。目前只有借据和3个人的证词。不知道是不是立的进去。你有没有处理过相关案子？如我所说，关键在于借款时候的说法，要搞清楚对方借款时所找的借款理由。只有这个，才能认定是否虚构或隐瞒事实。类似案件很常见啦。是否有立刑案处理？请问你是律师吗？能不能立刑事案件，只能由证据说话。我是法学硕士问题就在于这点证据是否已经足够？实操毕竟和理论不一样的。&我都说了，借款时的说法是关键！如果借款时的说法中有欺骗或隐瞒的成为，你只需将这个事实告诉警方就可以立案。至于侦查犯罪证据，那是警方的事了。报警只需说明事实就可以，不需要你提供足以定罪的证据，只需要证明该行为涉嫌犯罪就足够了。注意，是涉嫌，立案后就是警方的事情了。我和全国很多律师讨论过此类案件，征取过很多法院法官办案，兄弟，这叫商业欺诈，不符合诈骗罪所有特征。虽然现象像诈骗，司法实践仍定性民事纠纷（怎么来的，去好好研究诈骗罪定义要素）。好律师也没用，不能草菅人命。&& 自己用特殊手段处理，这种情况不要用法律手段。这是我给你的忠告。商业欺诈不属于刑法中的。照你这么说只能告民事案件了？就是看了诈骗罪的要件等弄不清楚才来提问的，你再叫我好好研究研究……不好意思，你是律师吗？你的心情，我能理解，确实很气氛。所以回到原点，如果借钱之前冷静一点，不会有这样的事情发生，借钱时应分辨考虑风险大小，对方履行能力，财产情况，这是要吸取教训的地方。现在你想要结果，法律可能不能满足你的。自己用特殊手段，还有希望，除非他死了。&我还是想问下你，你前面说这个叫商业欺诈？还和很多律师讨论过？真的叫商业欺诈？？？？如果还不明白，你只能好好去研究法理学，开始捉摸了。呵呵掏浆糊嘛~~旁~友~不要钻死胡同里去了，总想搞人家去坐牢的心态，从一个局外人看事件，你是想让他还钱，跳出事件，想想用其它手段，还有办法的。你可以不认同我说的。象你这种情况，全国不知道有多少这样一摸一样的例子。律师都说没办法。你有什么办法？找讨债公司？黑社会？呵呵&追债的最高境界是追心，看过无间道没有？我是常年在外奔波的，全国跑，啃的都是别人处理不了案子，我喜欢挑战做别人做不了的事情。你这个案子，看你态度，你先自己处理，实在处理不了，到时候拿材料找我，我看下材料，评估一下收回来的可能性，有5成以上把握，我就接。一般只要有债权文件，人能找到，我就敢碰。就是人找不到。能够送达然后执行，我也不用走刑事路线了。&先放那里，找人先。找到人再商量。活要见人，死要见尸。你有人脉找的到人吗？或者认识长宁公安局的人？如果有充分人脉，我们可以委托你。兄弟，坦白讲，找人这个事情我做不了，这个我不能忽悠你的。在公安局有广泛的人脉吗？我跟你不是一个地方的，没用。
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