公共基础文化考点备考：宋朝民事立法之契约制度
宋朝时期，由于商品经济的发展，“义利并重”的思想逐渐取代了“贵义贱利”的主张，民事法律关系与契约法律制度也相应地发生了变化。宋初统治阶级注重对所有权的保护，规定“垦田即为永业”，“满五年，田主无自陈者，给佃者为永业”。太祖开宝二年(公元969年)进一步规定红契制度和税契制度。即用官府加盖红印的契据确认土地所有权，以收取契约税的形式保护土地交易的合法性。宋代所有权已有动产所有权(物主权)与不动产所有权(业主权)之分。《宋刑统》对动产中的宿藏物、阑遗物(遗失物)、漂流物、无主物、生产蕃息等所有权都作了明确的规定。同时对不动产的田宅所有权的转移，包括租佃、典、押等形式，也都规定要书面立契，并取得官府的承认。即所谓“皆得本司文牒，然后听之”。否则，所有权问题发生纠纷，法律不予保护。
1.买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖和赊卖二种。绝卖为一般买卖，赊卖则采取预付方式，而后收取物的价值。这些重要的交易活动，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。
2.租赁契约。宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”、“借”;对人畜车马的租赁称为“庸”、“雇”。以房屋租赁为例，宋代法律规定很详细：“假每人户赁房，免五日为修移之限，以第六日起掠(收房租)。并分舍屋间椽、地段、钱数，分月掠、日掠数，立限送纳。”
3.租佃契约。宋朝在地主与佃农签订租佃土地契约中，明确规定纳租与纳税的条款，或按收成比例收租，或实行定额租，不问收获多少，同时要向国家缴纳田赋。若佃户过期不交者，地主可于每年十月初一至正月三十日向官府投诉，由官府代为索取。
4.典卖契约。宋代典卖又称“活卖”，田宅所有人(出典人)将其财产交予买方(典权人)，买方以低于卖价的典价获得对该财产的使用收益权，出典人(卖方)获得典价，同时约定期限，按期回赎。如到期无力回赎，买方得到田宅所有权。
5.借贷契约。宋朝法律也对借与贷作了区分。借指使用借贷，而贷为消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。但双方均须订立被官府加印的典卖契约。并规定，“(出举者)不得还利为本”，不得超过规定实行高利贷盘剥。
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传统国家法对田宅买卖契约的限制及其启示　.doc 1 / 19传统国家法对田宅买卖契约的限制及其启示传统国家法对田宅买卖契约的限制及其启示纵览史乘，无论何种社会形态，田宅等不动产的买卖对于社会经济秩序的影响较之一般动产交易要大得多，皆有专门的法律制度加以规制。我国历史上对田宅买卖契约的限制是为了维护宗法伦理与统治秩序，而在现代民法视域下，法律对不动产交易的规制，如公示公信制度，归根到底则是为了保障交易安全和契约自由。为此，本文拟在考察传统国家法对民间田宅买卖契约进行诸多限制的基础上，分析其对传统田宅买卖契约制度产生的深层次效应及对我国当代农地流转的警示意义。 一、历史上限制田宅买卖契约的主要形式 通观我国历史，对民间田宅买卖契约的限制主要表现在契约主体、选择相对人、缔约程序与履行方式四个方面，下面分而论之。 对契约主体之规制 谁有权订立田宅买卖契约，谁为契约的主体，即“契首” ，这一涉及到传统宗法体制下财产权利的实际归属问题，早在先秦时代就有了一定的规范。 《礼记·坊记》曰：“父母在，不敢有其身 ，不敢私其财。 ”《礼记·内则》亦云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。 ”2 / 19身体发肤都是受之父母，由父母支配，更何况财产 。唐代则将尊长对田宅等家族财产的处分权纳入律法之中，唐律规定，尊长在，子孙不得自专，若卑幼私辄用财，皆有刑事惩治，并且按照私自处分财物的价值大小而决定刑罚的轻重 〔1 〕486 。宋代的规定则更为详尽：“家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。 ”若家长“隔在化外及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给与凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖 、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等并当重断，钱业各还两主” 〔〕231。可见，宋法严格禁止子孙弟侄私立契约出卖田宅，并申明只有家长方可成为契约中合法的当事人。 当家长去世，在新家长出现之前，孀妇的缔约权也是受到严格限制的。 《明公书判清明集》中“母在与兄弟有分”有这样的判语：“交易田宅，自有正条，母在则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契。 ” 〔〕301“母为契首”说明在宋代存在以“令” “敕 ”等未编入《宋刑统》法典的法律规范，规定订立契约时，须由母亲为首率领其子共同参加，并共为一方契约当事人。 “令兄弟同共成契” ，则表明了孀妇必须与子弟共同为契约一方主体。如《南宋淳祐二年休宁县李思聪等卖田山赤契》中李思聪与母亲商议将一块田地出卖 〔〕445-446，是以在这件契3 / 19约的表述上，李思聪与母亲、弟弟为同卖人，其叔叔为中证人，契约方得以成立。 对选择契约相对人的限制 在我国历史上，家庭身份是一个人在社会中的最基本的身份。每个人都是家庭中的一分子，都从属于某个家族，而且在自然小农经济为主的社会中，一个人可能永远没有机会脱离他的家族。那么在进行契约行为的时候也会不同程度地受到家族的影响 ，这就是中国传统社会中的“亲族先买权” 。在田宅买卖中，缔约双方不能自由选择，亲族享有优先购买的权利。同姓同族之间总是倾向于聚族而居，但同时并不排斥在异姓之间形成“街坊”关系，这种地缘关系可看作是血缘关系在空间的投影。于是在亲族先买权之外，又引申出乡邻先买权，正所谓：先问房亲，次问四邻。田宅买卖先问亲邻在国家法律层面的规定最早始于五代后周，宋元时期这种做法更加普遍，契约中常有“如有家、外人占拦，并是卖主自行支当，不涉买主之事”的约定。一份保存完整的元代“卖花园屋基帐”完整地展现了元代田宅买卖“先问亲邻”的程序：“泉州路录事司南隅排铺住人麻合抹 ，有祖上梯己花园一段，山一段，亭一所，房屋一间，及花果等木在内，并花园外房屋基一段，坐落4 / 19晋江县三十七都，土名东塘头村。今欲出卖，钱中统钞一百五十锭。如有愿买者，就上批价，前来商议。不愿买者，就上批退 。今恐难信，立帐目一纸 ，前去为用者。至元二年七月。 ” 〔〕48卖主署名二人，先为麻合抹 ，后为其母，符合卑幼不能擅自出卖田宅的法律规定。帐是卖方征求亲邻意见的书面文件，其上简要说明卖方姓名、田宅概况 、售价等。帐送往亲邻处征询意见，亲邻中无意购买者，限十日内在账上“批退” ，以表明自己放弃了先买权；有意承买者，在帐上面批明自己愿意接受的最高价格，即“批价 ”，并于十五日内前来与卖主商议具体交易价格 〔〕1754 。这份帐的末尾是不愿承买此花园屋基的卖主麻合抹三个姑姑和一个叔叔的“批退”签押。这意味着在同等价格条件下，亲族和四邻拥有对所出卖田宅的优先购买权，若他们均无意承买，卖主方可将其卖与他人。 对缔约程序之规制 我国历史上对于民间田宅买卖契约缔约程序之规制主要表现在两个方面。 1.投状申牒。在我国历史上，大体来说，田地分为官田与民田，官田指官府掌握或经营的土地，民田指私人占有和经营的土地。唐代以前官府对缔约方式的限制在史料5 / 19中尚未找到确切的记载，在唐代，出卖田宅之前须向官府申请“文牒” 。文牒是指业主出卖其田宅之前，由官府批准田宅业主出卖其产业的证明本文由论文联盟 http://收集整理文书。田无文牒，擅自买卖者， “财没不追，苗子及买地之财并入地主 ” 〔1 〕245。唐《杂令》也载：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅 。其有质举卖者，皆得本司文牒，然后听之。” 〔〕788-789 此杂令颁布于唐玄宗开元二十五年，并为五代诸国和宋代所沿用 〔〕230-231。意思是，家长在 ，子孙弟侄质举卖田宅须得向官府市司签发文牒，若不问家长，擅自出卖田宅者，则田宅、契价俱归还本主。这其中也有督促家长监管卑幼行为的意味 。元代，官府批准民间出卖田宅的文件称为“公据” ，简称为“据” 。 《元典章·户部·田宅》规定：“今后典卖田宅，先行经官给据，然后立契，依例投税，随时推收。 ”上文提到的元人麻合抹出卖其花园屋基的公据亦保存完整，具体内容如下：皇帝圣旨里，泉州路晋江务，据录事司南隅住民麻合抹状告：“父沙律忽丁在日，原买得谢安等山园 、屋基、山地，辟成园，于内栽种花木，四围筑墙为界，及有花园外屋基地一段，俱坐落晋江县三十七都东塘头庙西保。递年立，麻合抹通纳苗米二斗八升。原买山园屋基，东西四至，该载契书分晓。今来为口口口远，不能管顾；6 / 19又兼阙钞经纪，欲将上项花园山地出卖。未敢擅便，告乞施行，得此行据。 ”三十七都里正、主首刘观志等申遵依呼集耆邻陈九等，从公勘，当得：“上项花园山地，委系麻合抹承父沙律忽丁〔原 〕买〔梯己〕物业，中间别无违碍。〔出〕到各人执结文状，缴连保结，申乞施行。 ”得此，除外合〔行告〕 〔给〕又字九号半印勘合公据，付本人收执，前去立帐， 〔遍问〕亲邻。愿与不愿执买，成交毕日，赍契〔赴务〕投税，合该产苗，依例推收 ，毋得欺昧违错。所有公据，合行出给者。至元二年九月十一日给 右付麻合抹收执准此 〔〕484-485。 从这件公据的内容可以看出，在为申请公据所投之状上写明卖方姓名、产业概况，出卖原因等。卖主麻合抹向官府陈告后，官府命令里正、主首刘观志等呼集业主的亲邻，查勘出卖的产业有无产权纠葛。在本次花园屋基买卖中，标的物系麻合抹继承其父沙律忽丁而来，为祖遗产业，并无产权不清等情事，官府方签发了公据。 2.立券投税。自先秦至西晋时，契约的使用范围有限，民间自由订立，官府管制较少，契约尚处于自发阶段。东晋初年，司马氏王朝由于国库空虚，财政困难，后军将军应詹上书曰：“军兴以来，征战运漕、朝廷宗庙、百官用途，既已殷广；下及工商 、流寓、僮仆不亲农桑，而游食者，以十万计。不思开立美利，而望国足人给，岂不难哉！” 7 / 19〔〕513 在此背景下，东晋开始实行征收契税的政策 。 “晋自过江，凡货卖奴婢，马牛，田宅，有文券 。率钱一万，输估四百入官，卖者三百，买者一百 。无文券者随物所堪，亦百分收四，名为散估。历宋、齐、梁、陈，如此以为常。 ” 〔〕689“文券”就是在缔约双方缴纳契税时，加盖官府印章的契约。输估，就是指需要订立契约的田宅等交易所征的契税；散估，是指对不订立契约或者不需要订立契约的一般物品交易所征之税。可见官府推行红契，征收契税，不只限于田宅，买卖奴婢、牛马等，也要立券投税。东晋初设这个制度时， “以人竞商贩，不为田业，故使均输，欲为惩励”为理由 ，但自隋代以降， “虽以此为辞，其实利在侵削” 〔〕689。 唐代 ，官府出具的带有官方许可性质的契约叫做“市券 ”。在唐代法律中未找到田宅买卖需要向官府申请市券的直接记载，只是规定买卖奴婢、牛马等需要“用本司本部公验以立券 ” 〔1 〕501。由此可推测，价值更大、对民间人们生活生产影响更大的田宅买卖也要申请市券。官府市司有关负责人要先了解买卖之田宅是否存在产权纠葛，即投状申牒，在此之后，官府方向卖方出具市券。及至宋元 ，国家法律一再要求“依例立契成交” 。行文至此 ，我国历史上田宅买卖契约的缔结程序也就明朗化了。我国历史上法律，应是卖主先告官申请公据，官府在接到陈告申请后，要通8 / 19令里正、主首等呼集卖主亲邻，从公勘合。而书面立帐取问亲邻的时间至迟也需在勘保之前，因为勘保需要亲邻在场查勘欲出卖之田宅有无产权纠葛。待勘保公文到署后，经过审核，官府方签发公据，下一步再发给市券，待买方投税后，给予其“税给”①。 对契约履行之干涉 中国历代王朝对契约履行也多有干涉 ，皇帝一般在即位、改年号、册立太子等国家发生重大事件时颁布赦令。北魏孝庄帝在永安二年诏令“诸有公私债负，一钱以上巨万以还，悉皆禁断，不得征责” 〔〕263 。可见，民间债务基本上被这个赦令一笔勾销，显然会对当时民间的契约关系产生很大影响。唐宪宗《元和十四年七月二十三日上尊号赦》不仅赦免了官债，还赦免了私债：“京城内私债，本因富饶之家，乘人急切，终令贫乏之辈，陷死逃亡。主保既无，资产亦竭，徒扰公府 ，无益私家。应在城内有私债，经十年已上，本主及元保人死亡，又无资产可征理者，并宜赦免。” 〔10 〕786 及至后代，各王朝也常发布一些免除公私债务的恩赦令 ，这种恩赦令一般针对的是借贷契约，但是唐代和北宋的田宅买卖契约中关于相应“抵赦”条款的约定也很普遍。缘由在于，国家一旦颁布那种赦免私人债务的恩赦令，则民间的一些借贷契约因此而归于无效，而田宅买卖契约中的卖方也可趁机声称，此契约中所卖田宅是用来9 / 19抵债的，他或许就有可能向买方索要回田宅。我国历史上的一些田宅买卖契约中反复强调， “此系自愿出卖，亦非债欠准折” ，原因即在于此。 二 、限制田宅买卖契约所产生的效应 我国历史上对田宅买卖契约的重重限制，对田宅买卖契约制度乃至整个契约制度均产生了一定的深层次效应。 田宅买卖契约具有浓厚的人格化色彩 我国历史上田宅买卖须经尊长处分且须先问亲邻的规则，使得田宅很多情况下直接在宗族内部转让，或者出让于邻佑。这使得我国历史上田宅交易范围狭小，田宅买卖一般都是在同族、同村等具有血缘或地缘特征的狭小的“村级土地市场”范围内进行。从我国历史上的田宅买卖契约来看，田宅买卖几乎都发生于熟人之间，即使买卖双方事先是互不相识的“陌生人” ，在有限的“村级土地市场”中，他们也总能找到一个双方都认识的第三人——“中人”来促成交易，这就给田宅买卖契约增添了一个人格化的因素。人情关系由此成为田宅买卖中最重要的因素 ，请中人来见证交易甚至担保成为我国历史上田宅买卖契约中一个极为普遍的现象。我国古代契约在订立的过程中，民间习惯几乎都要求有中人。由于买卖双方在现实中经济和政治地位方面可能存在的不平等，但在中人的介入下，作为一个支点，能使双方在契约签订的过程中 ，暂时处于一种相对平10 / 19衡的状态，这样契约关系才得以成立。当契约关系受到损害时，对于缔约双方可能产生的争议，中人还能起到相应的调处作用。所以，能充作中人之人需要有一定的社会地位和一定的威望和信誉，由这些人做中人来促成田宅买卖并保证契约的履行，买卖双方会感觉比较保险可靠 。一个人如果被他人邀作田宅买卖的中人是一件有“面子”的事情，说明他在人格上是值得信赖的。中人参加田宅买卖契约的缔结与履行，其目的也并不完全是为了获得那一点“中资” ，这本身也是对其自我身份的认同和加强 。所以，在我国历史上的田宅买卖契约中，中人本身的面子越大，契约的缔结和履行也越顺利。在田宅买卖契约涉讼时，国家对于中人在契约中所起的作用是认同的，并且依照相关国家法律对中人的活动进行规制 〔11 〕。在我国历史上，田宅买卖契约中中人参与契约的签订是一种普遍现象，没有中人参与的契约，会在习惯上被认为是缺乏必要条件而不能成立。由此看出，我国历史上的田宅买卖契约制度建立在对个人人格的相互信任上，具有浓厚的人格化色彩。田宅买卖契约深受形式主义的制约 我国历史上对民间田宅买卖契约进行限制 ，尤其是对缔约程序加以限制，由此导致的一个重要后果就是，这种契约制度特别注重缔约形式，如果田宅买卖不采取法定形式，则可能导致契约不能成立。国家法律规定，田宅买卖须使11 / 19用官府市券，并且要在官版契纸上面书写的契约方为合法有效。官版契纸出现于北宋末期 ，元朝也使用官版契纸，分为两联，正契称“契本 ”，存根称“契根” ，明清至民国时期一直使用官版契纸。官版契纸出现之后，民间自行书写的契约就降为“草契”的位置，民间“但立草契，请印纸粘接其后” 〔1〕34 ，就是将草契与在官版契纸上书写的正契连在一起 ，缴纳契税时，同时加盖官府印章。元初开始，为了防止经手契税的官僚胥吏中饱私囊，又规定缴纳契税的收执凭据必须粘连在官契之后，产生了“契尾”制。契尾分为两联，一为大尾，用作收据，扯给税主；一为坐尾，用作存根，以备核查。而买卖之土地能否过割，也须有契尾作为凭证，推收过割之日 “查无契尾” ， “依律问罪，仍追契价一半还官” 。国家对契约形式方面的苛刻要求，造成契约形制日益复杂化。一份为国家所认可的“合法”的田宅买卖契约，往往由三四个文件粘结组成，帐 、公据、草契、官契、契尾，如再加上上手老契或上上手契，可多至十余件 ，长度可达丈余。这种情形被有些学者称为“以形害意” ，可谓贴切，国家对田宅买卖契约形式方面的苛刻要求湮没了其合意的本质。美国学者宋格文在研究汉代契约与国家法律之间的关系时指出：“传统中国的契约文书并不是‘契约’ ，它们只能称为‘契据’或‘收据’ ，仅仅是契约得以记录的工具，而不是契约本身。 ” 〔1〕190 12 / 19导致民间对国家法律的抵制 国家法律对田宅买卖契约的调整多于民间的意思自治，国家对民间契约秩序的严格控制导致了民间社会的抵制和规避。国家“恩赦” ，而民间在订立田宅买卖契约时，尤其是买方并不把国家的这种“恩赦令”视为一种“恩” ，而是将其视为一种唯恐避之不及的“外部风险” 。所以要在契约中进行一番规避，而但凡约定有“抵赦”条款的契约应不是官契，而为私契。国家法律规定，田宅买卖须使用官府市券，并且要在官版契纸上面书写契约方为合法有效。官版契纸价格不菲，还要缴纳高额契税，再加上胥吏牙人的额外勒索，民间难以负担， “由是人多惮费，隐不告官” 〔1〕320，以致形成民间买卖田宅，纳税户头并不随之转移的现象。由卖主向现管业主赉钱纳粮，称为税户，相沿成习 〔1〕617。民间规避契税的另一种情形是买卖田宅往往在契约中虚写契价，或者田宅买卖多立两件契约，一为正契，一为酒礼契，如该田宅价银百元，两契各载五十元，至税契时，仅将正契投税 ，酒礼契则隐匿不出 〔1〕216。究其原因，在于官府胥吏牙人的苛索无度，使得民间只得用这种方式来规避。 对民间田宅买卖契约的重重限制，最终导致的结果是激起民间更多的抵制和规避：国家“恩赦” ，民间抵赦；国13 / 19家强制推行官契，民间的私契却越来越多。在民间，人们倾向于按习惯做法来保证田宅买卖的顺利进行，最终民间形成一套自有的契约秩序，造成国家法律与社会生活脱节。历代王朝之所以对田宅买卖契约作出各种限制 ，很大程度上是基于农本商末、利出一孔的观念，希望构建一种“五亩之宅 ，树之以桑；百亩之田，勿夺其时”这样的以家庭世代耕作为主体的社会结构。但历史事实最终证明国家的意图在民间层面落空了，最终被民间的田宅买卖需求并由此而自发产生的交易秩序所消解。 三、对当前农地流转的警示意义 在我国广大农村，分散化的耕作模式存在农业经营长期低效的弊端，大量农业劳动力流向城镇经商务工。为避免土地闲置，改革相应的法制以促进农地流转已显得刻不容缓。农地流转实质上是契约行为，考察我国历史上对田宅买卖契约的规制及其效应，对于我国当前农地流转具有一定的警示意义。 确权赋能是农地流转市场化的前提 在我国历史上，由于国家法律对田宅买卖契约的严密规制，从而也导致了一种独特的地权形态② ，使其很难用源自西方法学谱系中的“所有权”概念来描述。在我国历史上 ，历代王朝通过征敛田赋契税等方式分享土地的收益，甚14 / 19至最终绝对性地支配着土地收益。国家毫不顾及私人对土地占有管理的事实而频繁发起“土地国有化”运动，在一定程度上将个人转化为王朝的佃农。佃农之间买卖土地也无妨，然而问题的关键是，在田宅买卖的程序上 ，国家规定严格的缔约程序，正是为了限制土地流转，便于控制基层社会，征敛赋税，分享土地收益 。在我国历史上，土地的产出本来就是极低的，由于国家的干涉，导致土地价值有时趋于零甚至出现负价值，从而导致了社会中贫富悬殊与农民的普遍贫困，这不得不让今天的我们有所省思。 在改革开放以来很长一段时期内，城乡二元社会结构强化了农地的身份属性，农地所能够提供给农民的仅仅是最低层次的生存保障 ，而削弱了其应有的财产权内涵。鉴于此，当前国家实行了几项重大举措。其一，稳定农民对农地权利的预期。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“稳定农村土地承包关系并保持长久不变” ，改变了此前“确保农村土地承包关系长期稳定”的提法。 “将‘长期’改为‘长久’ ，虽然只是一字之差，但却意义深远，更有利于稳定农民对农地权利的预期。其二，赋予农民对农地更多的财产性权利。《决定》指出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保等权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。 ”2016 年中央 1 号文件进一15 / 19步指出：“稳定农村土地承包关系，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置 ’办法，明确农村土地承包关系长久不变的具体规定。 ”这预示着，农地将实现由“两权分离”到“三权分置”的权利新格局 ，农地中财产权的属性将进一步被激发出来。但唯有通过立法来规定三种权利的属性、内涵及其彼此关系，并建立确权登记公示制度，才能真正保障农地经营权流转走向法治化 。此外，各地正在推进农村承包地确权登记颁证工作。法律应适当放开对农地流转的限制 中央政策只有转化为具体可操作的法律规范，才能真正落到实处，然而遗憾的是，现行法律对农地流转还存在诸多限制。有对契约主体的限制，要求转让方须有“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源” ，也有对契约相对人的限制，受让人须是“其他从事农业生产经营的农户，并具有农业经营能力” ，还有对缔约程序的限制，转让农地须“经发包方同意”并“应当签订书面合同” 。可以说，上述限制均具有不合理性。首先，对契约主体的限制不尽合理。现如今，哪一种非农职业是稳定的呢？哪一种收入来源是绝对可靠的呢？这些规定由于缺乏可操作的界定标准，因而在实践中形同虚设。而事实上，那些愿意转让农地的农民，大多是因其户口迁到了城镇，并在城镇已有一定的非农职业和收入，因而愿意转让农地以脱离农民身份。其次，16 / 19将受让人限于“其他从事农业生产经营的农户，具有农业经营能力”的限制存在正当性不足。这一限制性条件的主要目的在于保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。 《土地承包法》已经规定了土地流转的两个最重要的限制条件， “不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”已经足以保证流转后农地的农业生产用途，就无必要再规定这么一条。并且，将受让人限定为农户，并且规定“本组织成员在同等条件下享有优先权” ，其他新型农业现代化经营主体将有可能无法成为农地的受让方，这一规定将会成为发展多元化农业经营方式的障碍。再次， “转让须经发包方同意”这一规定最受理论界诟病，土地承包经营权属于用益物权，按照民法法理，用益物权之转让，只需用益物权人与受让人签订转让合同，再履行一定的公示手续即可，不必征得所有权人之同意。显然，这条规定违背了农地承包经营权之物权属性。签订书面合同也无必要，尽管法律规定承包地流转应当订立书面合同，但在司法实践中 ，对于口头流转协议，只要有相关证据佐证的，其效力也得到认可 〔1〕 。缺乏正当性和可行性的法律最终的命运如我国古代的国家法律一样，在实践中得到遵守的程度很低 。相反，农民在流转实践中对于民间习惯却有着很强的依赖性。因此，对于此类不适应改革要求的法律法规，应及时予以修改 ，以使农地流转进一步走向市场化。 17 / 19政府在农地流转中应提供更有效的公共服务 在我国小农经济社会中，田宅买卖基本上是在“村级土地市场 ”中进行，人情、关系、面子等观念对交易产生很大的影响，因此使得田宅买卖契约具有浓厚的人格化色彩。我国当前农地流转在一定程度上也存在类似的特点，如有受访农户称， “别人都打工去了，我帮他们管地，我收粮，他的地不荒，这很合理。反过来如果他收我钱，就没人做了，因为农业是弱势的，没啥钱” 〔1〕 。由此可以看出，人情、关系、面子等因素在一定程度上还在影响着我国当前的农地流转，这导致农地流转收益长期处于极低的水平，并且这与“就亲就近”流转形成互为因果的关系，最终陷入一个恶性循环：农地越是“就亲就近”流转，收益越低；而在流转收益低下的情形下，农民也更倾向于流转给亲友。要改变农地流转收益低的现状，当前的农地流转亟需突破“熟人社会”而走向新型公开市场 ，向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等新型农业现代经营主体流转，发展多种形式的规模经营，充分实现农地价值。 在此转变过程中 ，政府应起到引导作用，更有效地提供必要的法治保障和公共服务。具体来说，需要做到以下几点：首先，继续推进农村承包地确权登记颁证工作。依法确认农地权利，强化农民对于农地的权利意识，最终形成主体清晰、权能完备、权责明确的农地产权制度。其次，18 / 19国家对于上文所述的那些不合理和缺乏可行性的相关法律法规尽快予以修改，并进一步完善法律政策宣传、咨询服务，改变目前农民对于农地流转相关法律政策认知度低的状况。当前农民对土地流转的相关法律法规知之甚少，了解渠道也少，主要是通过电视等渠道有一定的了解，但是理解并不到位，政府部门与村委会等集体组织在这方面的工作还需要继续加强。最后，搭建农地流转平台，改变农地流转自发 、分散、无序的现状。如建立农地流转服务中心，为农地的供求信息、价格信息提供一个有效的交流平台，避免出现想转的农户转不出，而需要农地的业主却找不到的局面，最终通过市场竞争手段实现农地资源的优化配置和合理利用。 注 释： ①麻合抹卖花园屋基的“官契”和“税给”也完整地保存了下来， “税给”就是阿老丁缴纳契税后官府向其出具的收执凭据。见张传玺：《中国历代契约粹编》 ，北京大学出版社 2016 年版，第 485-486 页。 ②在我国历史上，由于乡族和国家对民间田宅的种种干涉，使得个人对田宅的权利始终未能摆脱乡族和国家的附着，最终未能形成个人土地所有权法律制度 。所谓田宅“所有者”的地位并不是由国家法律制度层面进行设定，而只是体现在“所有者”从上手业主那里取得的承担着田19 / 19赋税粮和享有着经营收益 ，以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重。
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