2011 涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
评价文档：
12页¥2.009页¥2.009页¥2.004页免费6页免费6页免费5页免费5页免费3页免费12页1下载券
喜欢此文档的还喜欢1页免费5页1下载券18页2下载券5页免费3页免费
2011 涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题|
把文档贴到Blog、BBS或个人站等：
普通尺寸(450*500pix)
较大尺寸(630*500pix)
你可能喜欢《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题 …——所有资料文档均为..
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题 …
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口热门搜索：　 　 　 　 　 　
>>查看论文
浅谈《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》优缺点
更新日期：
| 点击：次 |
　　摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已自4月1日施行。经过仔细的研读分析，笔者发现其既有进步性体现，同时也仍有不足。但总的来说，《涉外民事关系法律适用法》的通过和公布是我国立法工作的进步性体现。
　　关键词：意思自治 保护弱者 连结点
　　一、《中国涉外民事关系法律适用法》的优点
　　《中国涉外民事关系法律适用法》中国际私法规则具有相当程度的先进性，其先进性主要体现在以下几个方面：
　　1．三个原则的体现
　　（1）意思自治原则
　　意思自治原则最早是由法国法学家杜摩林提出，被誉为“契约自由的明珠。”后来为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。
　　意思自治原则最初只适用于合同领域，在其发展中，得到逐渐延伸和重新确定。这同时也是追求“实质正义”的体现。我国立法者将此原则扩大到其他领域，例如，在我国《涉外民事关系法律适用法》第一章的一般规定中的第三条里明确的引入了意思自治原则，作为总则的一般规定。此外，第二章的民事主体的第十五条第二款规定：“当事人可以协议选择委托代理适用的法律”，在婚姻家庭、物权、债权领域，也引入了意思自治原则。可以看出，当事人自行选择适用法律的范围不断的扩大。但也对当事人选择适用法律的范围作出了限制，如第一章第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
　　（2）最密切联系原则
　　美国纽约首席大法官富德（Fuld）1954年在“奥廷案”（Auten V. Auten）中首次采用了“最密切联系说”解决了一起合同的法律适用问题。之后美国法学家里斯（Reese）在1971年的《冲突法重述》中，对最密切联系原则作了理论性的概括。
　　20世纪70年代以来，确定法律适用的最密切联系原则得到广泛采用，逐步成为国际上确定涉外民事关系法律适用的重要规则。从临近的朝韩的国际私法来看，两国均在相关问题上也确立了该原则。《中国涉外民事关系法律适用法》在第一章的第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 第六条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” 在第二章的的民事主体的第十九条，第五章的物权第三十九条，第六章的债权的第四十一条等也体现了最密切联系原则的运用。
　　（3）保护弱者原则
　　“保护弱者原则”是在第二次世界大战后发展起来的一个国际私法基本原则，其目的在于实现法律所追求的公平和正义。” “保护弱者原则” 体现了国际私法发展中，“实质正义”对“冲突正义”的侵蚀。为了实现对弱者当事人的保护之目的，立法者在制定相关国际私法规则时尽量采用有利于弱方当事人的连结点。如第三章的婚姻家庭的第二十五条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。” 第二十九条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”以及第六章的债权中的法条都有体现。
　　2.关于婚姻家庭的法律适用
　　（1）结婚
　　《民法通则》第147条中规定“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”在1999年刘仁山教授曾在“关于《民法通则》第147条的修改意见。”中指出此规定，主体具有不周延性；并且由于结婚的实质要件和形式要件在内涵上的差异，各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严掌握，而对结婚形式要件的法律往往是从宽掌握。值得可喜的是，《涉外民事关系法律适用法》在第三章 婚姻家庭的的第二十一条和第二十二条区分了结婚的实质要件和形式要件，对于结婚的实质要件，采用了以属人法为主兼采缔结地法；而对于结婚的形式要件，我们采取了无序选择性冲突规范，尽量使这一涉外民事关系有效。
　　（2）离婚
　　而对于离婚，在第二十六条，第二十七条也明确了离婚的分类，针对不同类型的离婚规定了不同的法的法律适用制度，并且在协议离婚里增加了有限的“意思自治原则”，这明显是一种进步；同时规定也改变了《民法通则》中对涉外离婚主体的特定限制。
　　二、《涉外民事关系法律适用法》的不足
　　1．立法不完备
　　首先，《涉外民事关系法律适用法》除了第一章为一般规定，其他都是冲突规范，没有对程序事项进行规范，没有包括外国人的民事法律地位，管辖权，外国法院判决的承认与执行等内容。其次，从《涉外民事关系法律适用法》第一章的一般规定来看，通常法律适用中普通问题包括识别，反致，法律规避，外国法的查明，公共秩序保留等，但第一章的一般规定中没有对法律规避问题进行明确的规定。再次，从第二章到第七章分别对分别对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权作了具体规定。事实上，每一分章并未作了具体规定，仍有部分内容存在规范的缺失，处于真空地带。此外，我国是一个复合法域国家，涉及不同法系的区际法律冲突现象越来越多，而有关的立法尚不完备。
　　2．措辞
　　《涉外民事关系法律适用法》中采用了“经常居所地”这个词，它应该等同于“惯常居所地”，即不同于住所，无需当事人有自愿长期居住的意思。
　　在我国国际私法的立法问题上，有两种不同观点。一种是所谓的“特色论”，即强调中国特色；另一种是所谓的“趋同论”，即认为我国应充分考虑世界各国法律趋同化的趋势。从某个方面来说，我国采用“经常居所地”体现了我国的特色，但笔者认为国际私法的目的即调和各国的法律之间的冲突，采用“惯常居所地”符合国际措词，可以避免不必要的歧义和麻烦。
　　三、结语
　　《涉外民事关系法律适用法》的通过及公布，不仅体现了我国在涉外民事关系法律立法方面取得的成就，还同时也对中国在涉外民事关系领域的实践提供了法律的规范。它的通过和公布是我国立法工作的进步性体现。
　　参考文献：
　　[1]西蒙尼德斯著， 宋晓译：《20世纪末的国际私法-进步还是退步》.
　　[2]刘仁山：《国际私法》，中国法制出版社第四版，第23页.
　　[3]西蒙尼德斯著， 宋晓译：《20世纪末的国际私法-进步还是退步》，第396页.
　　[4]肖永平，邓朝晖：《魁比克国际私法立法述评---兼论其对中国国际私法立法之借鉴》.
　　[5]吕岩峰：《论中国国际私法的立法取向》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第5期.
本文出自：http://www.1k2k.net/faxue/113.html
上一篇： 下一篇： 　　
Copyright &
All Rights Reserved. 看看论文网 版权所有最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)-博泰典藏网
典藏文档　篇篇精品
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)
导读：最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系，法律适用法》若干问题的解释（一），（日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过），中华人民共和国最高人民法院公告，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一，为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：，第一条民事关 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）法释〔2012〕24号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自日起施行。 最高人民法院 日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条 涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。 第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。 第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。 第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。 第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。 第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的； （三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的； （五）涉及反垄断、反倾销的； （六）应当认定为强制性规定的其他情形。第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。 第十三条 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。 第十四条 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。第十五条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。 第十六条 人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。 第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第十八条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 第十九条 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。 第二十条 涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 第二十一条 本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
正确审理涉外民事案件 切实维护社会公共利益――最高人民法院民四庭负责人答记者问本报记者 张先明- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，最高人民法院1月6日公布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》，自日起施行。司法解释公布后，最高人民法院民四庭负责人接受了记者专访。 起草背景 记者：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已经发布实施，能否请您谈谈该司法解释的起草背景？ 负责人：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。该法于日起施行。民四庭对该法的实施情况进行了广泛而深入的调研，于2011年底完成了《关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉实施情况的调研报告》。 结合民四庭参与该法起草过程中发现的问题以及对该法实施情况进行的调研，我们认为，以下几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路： 1．如何界定“涉外民事关系”？该问题在立法过程中虽有主张，但未能得到解决。然而，该问题是适用该法的基本问题，因为只有系争的法律关系属于“涉外民事关系”，才有适用该法的余地，否则，作为纯国内案件，没有冲突规范的适用余地。 2．如何处理该法与我国法律体系中其他冲突规范的适用关系？尽管该法第二条、第五十一条对此做出了原则性规定，但仍令许多法官感到疑惑，因此需要进一步理清该法与《中华人民共和国民法通则》以及该法与《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律中的冲突规范的相互关系，否则，容易造成适用法律错误。 3．当事人“意思自治”从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面，是该法的一大亮点，但如何在实践中具体操作，包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律的范围等等，都需要进一步明确。 4．我国强制性法律应当得到直接适用，这也是该法的新规定，然而我国法律体系中哪些规定属于“强制性规定”的范畴呢？需要明确。否则，容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。 5．法律规避制度作为传统国际私法中的一项制度，该法本身未予规定，是否有必要在司法解释中做出相应规定，以为法官在处理涉外民事案件过程中维护我国的社会公共秩序增加一道屏障？ 6．案件涉及先决问题以及案件涉及不同的法律关系时，如何确定应当适用的法律？7．在应当适用外国法律的情况下，如何查明外国法？这一直是审判实践中的疑难问题，其中包括：查明外国法的途径有哪些？各种途径是否需要穷尽才能认定“不能查明外国法”？当事人对外国法的理解不同时如何处理？这些更细节的问题，都需要明确。 8．该法中的一些重要的基本概念需要明确，特别是自然人的“经常居所地”，该法将自然人的经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点，因此如何界定自然人的经常居所地非常重要，此外法人的“登记地”也需要进一步明确。 9．该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法，但在当事人没有约定应当适用的法律，也没有约定仲裁机构或仲裁地的情况下，如何确定仲裁协议的准据法呢？ 10．该法没有解决我国的区际私法冲突问题，司法实践中涉港、澳、台案件如何确定应当适用的法律呢？ 为正确处理上述问题，统一认识，我们认为确有制定相关司法解释的必要，因此，民四庭提出了拟定本司法解释稿的计划，并于2012年初正式列入最高人民法院司法解释计划。经过近一年的努力，司法解释几易其稿，最终于日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过。 需要说明的是，由于该法施行时间较短，许多问题尚待进一步研究，我们采取分步走思路，暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释，对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。 主要内容 记者：该司法解释的主要内容有哪些？ 负责人：该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定，共21条。具体包括：如何界定“涉外民事关系”；涉外民事关系法律适用法的溯及力；涉外民事关系法律适用法与其他法律中冲突规范的关系的处理；当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围；如何界定我国法律中的“强制性规定”；法律规避行为的后果；先决问题的法律适用；不同涉外民事关系区分适用法律；涉外仲裁协议准据法的确定；如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”；如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义；涉港、澳案件参照适用本司法解释；本司法解释的溯及力等等。 涉外民事关系 记者：刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要，那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢？ 负责人：在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定，法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。 既往的司法实践中，我们一直根据法（办）发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”此外，法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法司法解释）第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定，该条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。” 可见，民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致，即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。 我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素，是对上述司法解释的误解。 然而，结合当前的司法实践，本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定，对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善： 1．涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点，不再仅仅强调“国籍”这一连结点。因此，有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。 2．对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。 3．将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。 4．需要规定一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的包含总结汇报、出国留学、行业论文、高中教育、自然科学、经管营销、外语学习、IT计算机、计划方案、资格考试、旅游景点、农林牧渔以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)等内容。本文共2页
相关内容搜索