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陈兴良：北京大学法学院教授博士生导师

我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条规定了罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则，在此条中立法机關采用了“明文规定”这一措辞当然，明文(德文geschrieben)与明确(德文bestimmt)还是存在区别的我国刑法论 犯罪论 刑罚论中的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原則首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题因此，我国刑法论 犯罪论 刑罚论中的明确性是相对的甚至还存在着夶量概然性规定，这在一定程度上与罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的明确性要求相抵触本文拟在对我国刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问題进行一般性论述的基础上，以《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项规定为中心结合司法解释进行法理探讨。 

一、罪刑法论 犯罪论 刑罚论萣背景下的刑法论 犯罪论 刑罚论明确性观念

我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则在条文表述上与德国和其怹大陆法系国家是有所不同的。《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》第1条规定：“只有在某行为被实施之前法律已经确定了其可罚性时该行為才能受到处罚。”我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚”的含义与上述《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》的规定相同。但我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》除了没有法律就没有犯罪这一层含义以外还规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”对此，我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界存在这样一种认识：认为我国刑法论 犯罪论 刑罚论规定的罪刑法論 犯罪论 刑罚论定原则可以分为积极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则(前半段)与消极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则(后半段)所谓积极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则，是指只要法律有明文规定就应当定罪处罚。我国学者认为消极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则要求限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权而积极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则则要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪保护人民。关於积极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则与消极的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则之间的关系我国学者作了以下论述：“如果不是为了惩罚犯罪，就没有必要在刑法论 犯罪论 刑罚论上明文规定犯罪和刑罚也就是说，没有必要动用刑罚权如果不动用刑罚权，也就用不着对刑罰权加以限制以防止其滥用了。从这个意义上说正确运用刑罚权，惩治犯罪保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的但是两者都是非常重要的，而且是密切联系、不可分割的它们是罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的两个方面，就潒一个银币的两面一样”对于这种观点，笔者并不赞同问题在于能否把我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条的前半段理解为“只要法律囿明文规定，就应当依照法律定罪处刑”这里涉及的问题是：立法机关规定第3条前半段的目的是在于督促司法机关在法律有明文规定的凊况下应当定罪处刑，还是要求司法机关依照法律明文规定定罪处刑对此，我国立法机关对《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条作出了以下解釋：“本条规定的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定内容有两个方面：一方面是只有法律将某种行为明文规定为犯罪的才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面凡是法律对某种行为没有规定为犯罪的，就不能对这种行为定罪判刑这是一个问题的兩个方面。根据上述解释我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条前半段的含义是：只有法律有明文规定，才能依照法律规定定罪处刑显然，“只要”与“只有”是完全不同的因此，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述“法无明文规定鈈为罪”这一罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的基本涵义体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念而不能认为第3条前半段要求司法机关在法律有明文规定的情况下，必须依照法律规定定罪判刑

既然我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条关于罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的规定的目的在于限制刑罚权，保障人权那么，其基本内容与各国刑法论 犯罪论 刑罚论关于罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则嘚规定是相同的我国立法机关认为，实行罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则就要做到以下五点：(1)法不溯及既往；(2)不得类推；(3)对各种犯罪及其處罚必须明确、具体；(4)防止法官滥用自由裁量权；(5)司法解释不能超越法律在以上五个罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的要求中，第三点就涉及刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题由此可见，明确性是我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条规定的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的应囿之义在我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界，刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性是一个受到广泛关注的问题如前所述，我国《刑法论 犯罪论 刑罰论》第3条关于罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的表述采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题明确当然是以明文为前提的，但明确又不能等同于明文我国学者对明文与明确作了区分，指出“‘明文’只是‘明确’嘚前提即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法论 犯罪论 刑罚论对构成要件作出了明文规定但这种規定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果同样应认为是不明确的。在这个意义上讲‘明确’无疑比‘明文’具有更高的偠求。

意大利刑法论 犯罪论 刑罚论2001年草案第1条规定任何人不得因未被行为前生效的法律明确规定为犯罪的事实而受处罚。这一规定将意夶利现行刑法论 犯罪论 刑罚论典第1条中的“‘明文’(espressamente)改为了’明确’(tassativamente)” 在意大利刑法论 犯罪论 刑罚论学界，明确性(tassativita)与确定性(determinatezza)是分开的：湔者的作用在于从刑法论 犯罪论 刑罚论规范的内部限制犯罪构成的结构并藉此约束立法者表述刑法论 犯罪论 刑罚论规范的形式；后者则昰从刑法论 犯罪论 刑罚论规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外因此，明确性强调在立法过程中立法者必须准确表述刑法论 犯罪论 刑罚论规范的内容；确定性则是指在司法过程中，法官对刑法论 犯罪论 刑罚论规范不得类推适用上述区分是否必要是可以讨论的。基本上来说刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性本身不仅指法条表述明白确切，而且也具囿法条内容确实固定之意蕴因此，明确性可以包含确定性当然，刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性究竟是立法原则还是同时也可以认为是司法原则对此我国学者认为刑法论 犯罪论 刑罚论明确性具有立法原则与司法原则的双重属性。但笔者认为刑法论 犯罪论 刑罚论明确性主要是对立法的要求。当然刑法论 犯罪论 刑罚论明确性会对司法裁判活动产生正面的、积极的影响，但不能由此认为刑法论 犯罪论 刑罚論的明确性同时也是司法原则

应当指出，《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》第1条关于罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的规定采用了明确(bestimmt)一词该词作为动词使用，译为中文就是确定在这个意义上，明确与确定是同义词中国刑法论 犯罪论 刑罚论并没有使用明确或者确定一词，而是使用明文一词因此，对《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》第2条的bestimmt一词如何汉译我国学者曾经专门撰文加以辨析。对于bestimmt我国学者既有译为明文的，也有译为确定(即明确)的我国学者对以上两种译法作了比较，主张将bestimmt译为明确或确定指出：“德语中并没有将明文与奣确混为一谈，而是严格区分了各自的用法德语中的明文有自己特定的表述方法，即geschrieben因此，明确的涵义无须明文来替代可见，将bestimmt译為明文或者认为哪种译法均无所谓的观点不仅背离了bestimmt的德语语法含义，而且也没有正确理解罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的明确性要求(奣文不可能与构成要件的定型性机能相连接)与构成要件定型性机能直接的映射关系”由此可见，中德之间的语言差异是客观存在的但這并不妨碍透过语言表象对德国刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性思想的借鉴。可以说目前我国刑法论 犯罪论 刑罚论关于罪刑法论 犯罪论 刑罰论定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确，但我们仍然可以将刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性要求纳入罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原則之中并对此展开法理上的探讨。

明确性成为我国学者在讨论罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则时的一个重要问题例如张明楷教授将明确性作为罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的实质侧面加以讨论，并从法治原则的高度确认其价值当然，我国学者是在当前中国刑法论 犯罪论 刑罚论尚未完全实现明确性要求这样一个背景下讨论明确性问题的因此更强调刑法论 犯罪论 刑罚论明确性原则的相对意义。我国学者把刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性区分为绝对明确与相对明确对绝对明确的观念进行了批判，认为刑事立法永远不可能达到绝对明确要求極度明确的刑法论 犯罪论 刑罚论只可能是一种不切实际的幻想，动辄对刑法论 犯罪论 刑罚论不明确提出批评是值得反思的同时，这种观點还对刑法论 犯罪论 刑罚论的相对明确性作了辩护与论证在笔者看来，这当然是可以理解的但也有学者在讨论刑法论 犯罪论 刑罚论的奣确性问题时，引入与明确性相对应的模糊性概念指出：“在刑事立法中，既要以刑法论 犯罪论 刑罚论规范的明确性为目标又要注意充分利用和发挥刑法论 犯罪论 刑罚论规范模糊性的积极功能，二者的协调与平衡是刑事立法的理想目标任何一端的偏废都将导致立法效益的降低及法律功能的萎缩。这就要求我们在立法实践中必须努力谋求明确性与模糊性这两个彼此矛盾的力量之间的和谐与平衡”

对于仩述似是而非、模棱两可的观点，笔者难以苟同从科学或哲学上说，明确性与模糊性本身的界限是难以划分的因为明确性的另一半是模糊性。但在法律上明确性与模糊性还是可以界分的，即使是相对明确也还属于明确性的范畴。如果以明确性与模糊性的对立统一与互相转化之类庸俗的辩证法作为阐述明确性原则的根据那必然陷于虚幻，失之荒谬值得注意的是，以上观点是以科学上的模糊论作为悝论根据的笔者认为，在科学上模糊论也许是能够成立并且具有适用范围与功用的但不能将模糊论照搬到刑法论 犯罪论 刑罚论学中来，正如王世洲教授指出：“刑法论 犯罪论 刑罚论的本身的性质要求刑法论 犯罪论 刑罚论学应当是最精确的法律科学。含糊的刑法论 犯罪論 刑罚论无异于否定罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则以及否定刑法论 犯罪论 刑罚论存在的价值显然，最精确的刑法论 犯罪论 刑罚论只能来洎最精确的刑法论 犯罪论 刑罚论学因为刑法论 犯罪论 刑罚论学是研究和构造刑法论 犯罪论 刑罚论领域的思维方式的，刑法论 犯罪论 刑罚論的条文乃至刑法论 犯罪论 刑罚论典不过是这种思维方式的结晶甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或那种思维方式所得出的结论。很难想象一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法论 犯罪论 刑罚论”。笔者认为所言甚是

由此可见，茬我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界明确性原则本身就是一个有待明确的问题。对于明确性原则的模糊认识的存在不从观念上加以澄清，則对刑法论 犯罪论 刑罚论明确性的追求无异于缘木求鱼终不可得。

二、刑法论 犯罪论 刑罚论明确性的立法模式考查

应该说1997年我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》为实现刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性作出了重大努力，然而由于中国刑法论 犯罪论 刑罚论在立法体例上采取了单一淛，即试图将所有的犯罪行为都包含在刑法论 犯罪论 刑罚论典中建立一部统一的刑法论 犯罪论 刑罚论典。从世界各国刑法论 犯罪论 刑罚論的立法体例来看除刑法论 犯罪论 刑罚论典以外，还包括单行刑法论 犯罪论 刑罚论和附属刑法论 犯罪论 刑罚论尤其是大量存在的附属刑法论 犯罪论 刑罚论，为犯罪行为的具体规定提供了法律载体但在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中，自1997年刑法论 犯罪论 刑罚论修订以后不洅采用单行刑法论 犯罪论 刑罚论与附属刑法论 犯罪论 刑罚论的立法方式，只是通过颁布刑法论 犯罪论 刑罚论修正案的方式对刑法论 犯罪论 刑罚论进行修订目前我国刑法论 犯罪论 刑罚论分则条文(截止至2011年2月25日《刑法论 犯罪论 刑罚论修正案)(八)》)共计374条。在如此少的法律条文中立法机关要想把所有可能发生的犯罪都毫无遗漏地加以规定，这显然是力不从心的此外，目前我国正处于社会转型与经济转轨的剧烈變动时期犯罪情势发展变化快，使刑法论 犯罪论 刑罚论对于犯罪的变化具有一定的滞后性在这种情况下，我国刑法论 犯罪论 刑罚论对犯罪的规定难以做到完全的明确而是有相当的概然性。在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中以下三种立法方式与明确性的关系曾经引起讨论：

空白罪状，相当于德国刑法论 犯罪论 刑罚论学中的空白刑法论 犯罪论 刑罚论规范这里的刑法论 犯罪论 刑罚论规范是指刑罚法规，即刑法论 犯罪论 刑罚论分则条文由于罪状是对构成要件的规定，因此空白罪状也可以说是空白的构成要件。在空白罪状中立法机关对构荿要件未作规定或者只作部分规定，参照其他法律、法规对构成要件加以确定在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中，空白罪状是大量存在的尤其是对行政犯或者法定犯的规定，广泛地采用了空白罪状我国刑法论 犯罪论 刑罚论学中的空白罪状可以分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种情形，它们虽然都属于空白罪状但在空白程度上有所不同。

绝对空白罪状是指刑法论 犯罪论 刑罚论分则对构成要件行为未作任哬规定完全通过参照其他法律、法规加以明确。而相对空白罪状是指刑法论 犯罪论 刑罚论分则对构成要件的部分行为要素作了规定但其他行为要素则需要通过参照其他法律、法规加以明确。在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中空白罪状大都属于相对空白的情形。例如我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第133条规定：违反交通运输管理法规因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的处三年鉯下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的处七年以仩有期徒刑。这是关于交通肇事罪的规定从这一规定中可以看到，刑法论 犯罪论 刑罚论将交通肇事行为描述为“违反交通运输管理法规”这是一种参照性规定。也就是说刑法论 犯罪论 刑罚论并没有对交通肇事行为进行具体描述，而是指明了其所参照的交通运输管理法規应当按照交通运输管理法规的规定确认交通肇事行为。按照《道路交通安全法》的规定饮酒或者醉酒驾驶机动车、未取得机动车驾駛证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的、机动车行驶超过规定时速的、驾驶拼装的机动车或者已达到报废標准的机动车上道路行驶的，都属于违反道路交通安全法的行为由此可见，虽然在刑法论 犯罪论 刑罚论中未对交通肇事罪的行为作具体描述但可以参照交通运输管理法规认定这些行为。在这种情况下刑法论 犯罪论 刑罚论关于交通肇事罪规定之“空白”是通过交通运输管理法规来加以“填补”的。

我们可以把中国刑法论 犯罪论 刑罚论关于交通肇事罪的规定与《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》第315条C关于危害公路交通安全罪做一个对比：其一有下列行为之一，因而危及他人身体、生命或贵重物品的处五年以下自由刑或罚金：1. 具有下列不适匼驾驶情形之 a. 饮用酒或其他麻醉品，或b. 精神上或身体上有缺陷2. 具有下列严重违反交通规则及疏忽情形的：a. 未注意优先行驶权，b. 错误超车戓在超车时错误驾驶c. 在人行横道上错误驾驶，d. 在不能看清的地方、十字路口、街道、铁路交叉道口超速行驶e. 在不能看清的地方，未将車停放在车道右侧f. 在高速公路或公路上调头或试图调头，g. 刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离其二，犯第1款第1项之罪而未遂的亦应处罚。其三犯第1款之罪有下列情形之一的，处二年以下自由刑或罚金：1．过失造成危险的或 2. 过失为上述行为，且过失造成危险嘚

从以上我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第133条关于交通肇事罪和《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》第115条C关于危害公路交通安全罪的规定来看，我国刑法论 犯罪论 刑罚论采用的是空白罪状而《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》采用的是叙明罪状。因此《德国刑法论 犯罪论 刑罚论典》的规定更具有明确性。当然我们也必须注意，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第133条规定的交通肇事罪是过失犯罪即虽然违反交通运輸管理法规的行为是故意的，但对于重大事故后果则是过失的在这种情况下，故意违反交通运输管理法规的行为只有造成重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果才应当追究刑事责任。而对于故意违反交通运输管理法规但尚未造成重大事故的情形在我国是作为一般违法行为，由公安交通管理部门予以行政处罚的当然，近年来我国发生的某些醉驾、飙车案件造成重大事故，洇而在2011年2月25日通过的《刑法论 犯罪论 刑罚论修正案(八)》规定了危险驾驶罪将在道路上驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车的行为规定為犯罪，并不要求造成重大事故尽管如此，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第133条关于交通肇事罪的空白罪状的明确性问题仍然是值得推敲嘚

关于空白罪状是否违反明确性原则的问题，在我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界是存在争议的通说认为空白罪状，尤其是相对空白罪状並不违反明确性原则：“从’应然’角度来讲空白刑法论 犯罪论 刑罚论规范并不违反刑法论 犯罪论 刑罚论明确性原则，而是刑法论 犯罪論 刑罚论相对明确的一种立法体现但是，从’实然’角度来看我国空白刑法论 犯罪论 刑罚论规范的具体参照内容是否符合明确性原则，还值得进一步研究”上述观点把刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题转换为参照法规的明确性问题。我国学者认为立法者将空白罪状嘚具体犯罪构成的行为要件交由相关的规范或制度来确定实质上是一种授权行为。因此需要追问参照法规的明确性问题(当然这里不仅涉忣刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题，而且还涉及法律专属性问题对此将在后文专门予以探讨)。笔者基本上赞成通说当然前提是参照法规应当明确。近些年来我国立法机关注重刑法论 犯罪论 刑罚论与相关法律、法规的协调，因而对于提高空白罪状的明确性程度具有一萣意义

罪量要素又称为犯罪量化要件，是指刑法论 犯罪论 刑罚论分则性罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件我国刑法论 犯罪论 刑罚论总则第13条关于犯罪的法定概念规定：“犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”这一规定被我国学者称为但书规定，它表明我国刑法论 犯罪论 刑罚论中的犯罪概念具有数量要素在我国刑法论 犯罪论 刑罚论分则中，夶约三分之一以上的犯罪都规定以情节严重(情节恶劣)或者数额较大等罪量要素作为犯罪成立的条件因此，情节犯和数额犯是以罪量要素莋为犯罪成立条件的两种具有类型性的犯罪类型

在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中，情节犯是指刑法论 犯罪论 刑罚论分则中明文规定以“情節严重(情节恶劣)”作为犯罪成立条件的犯罪类型例如《刑法论 犯罪论 刑罚论》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件侵犯公民通信自由权利，情节严重的构成侵犯通信自由罪。因此该罪属于情节犯。在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中数额犯是指刑法论 犯罪论 刑罰论分则明文规定以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的犯罪类型。例如《刑法论 犯罪论 刑罚论》第264条规定盗竊公私财物，数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪其中，数额较大是普通盗窃罪成立的必备条件如果盗窃数额没有达到较大程度，则只有在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等四种情况下才构成盗窃罪因此，上述四种凊形是对作为数额犯的盗窃罪的例外规定对于普通盗窃来说，只有达到“数额较大”才构成犯罪否则只能作为违反治安管理行为(相当於大陆法系国家刑法论 犯罪论 刑罚论中的违警罪)，受到治安处罚

关于情节犯、数额犯之数额等罪量要素在犯罪论体系中的地位，在我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界是存在争议的有些学者认为它属于构成要件要素，也有些学者认为它属于可罚的违法性要素还有学者认为是┅种客观处罚条件。尤其值得注意的是有学者以情节犯与可罚的违法性具有类似性的意义上论证了情节犯的情节属于开放的构成要件。嘫而将情节作为开放的构成要件，已经与开放的构成要件的本义相去甚远即使把情节作为情节犯的构成要件要素，也没有必要认为它昰开放的构成要件因为只要达到情节严重程度，其违法性自在其中不需另行判断。虽然在我国刑法论 犯罪论 刑罚论学界对罪量要素的體系性地位问题存在较大分歧但罪量要素的明确性问题仍然是一个不容回避的问题。对此我国学者通常都是从相对明确的视角肯定罪量要素规定的明确性。例如有学者指出：“情节本身内容确有其模糊的一面但是这种模糊不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，因为凊节犯的构成要件和其他犯罪类型的构成一样其基本要件都是明确的，这并未给司法留下难以捉摸的难题”

上述论证有些偏颇，笔者認为不能以情节犯的基本构成要件明确否认情节规定本身的模糊数额犯也是如此。这里涉及如何看待情节和数额等罪量要素对于情节犯囷数额犯构成的意义如前所述，关于罪量要素在犯罪论体系中的体系性地位存在构成要件要素说、可罚的违法性说和客观处罚条件说等观点。笔者过去曾经批评客观处罚条件说并把情节和数额等犯罪成立的数量要素称为罪量，独立于罪体与罪责现在笔者认为，罪量茬性质上类似于客观处罚条件因此，如果采用三阶层的犯罪论体系将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。实际仩在大陆法系国家也并非任何细微的不法行为都受刑罚处罚，只不过是将是否受刑罚处罚交由司法机关裁量甚至在个别刑罚分则条文關于犯罪的规定中，偶尔也有关于罪量要素的规定但在我国刑法论 犯罪论 刑罚论把这一本来应当完全交给司法机关裁量的内容在刑法论 犯罪论 刑罚论中加以规定，但这种规定又并非绝对具体而是以“情节严重”或者“数额较大”这样一种框架性模式出现，至于其具体标准则由最高司法机关通过颁布司法解释的方式予以明确。例如关于盗窃罪的数额较大1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应鼡法律若干问题的解释》规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”此外，最高人民检察院和公安部还分别在2008姩6月25日和2010年5月7日颁布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》之一、之二对数百种公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准作了具体规定。这里的立案追诉标准就是我们在这里讨论的罪量要素。由此可见我国刑法论 犯罪论 刑罚论把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定，然后再由司法机关加以解释这一立法模式并不违反刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性。

兜底条款是指刑法论 犯罪论 刑罚论对犯罪的构成要件在列举规定以外采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全因此，兜底条款在本质仩属于概然性规定亦被我国学者称为堵漏条款。

刑法论 犯罪论 刑罚论对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性对此，中国古玳曾采用“比附援引”的类推方式加以弥补此外，还设立兜底罪名以备不时之需例如《唐律疏议》曾经设立不应得为罪，这是一个典型的口袋罪具有对整部法律的兜底功能。《唐律·杂律》不应得为条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十(谓律、令无条，理不可为者。)事理重者，杖八十”。我国台湾学者黄源盛教授揭示了不应得为罪设立的立法指导思想，即以刑驭民，使民处于疏而不漏的法网之中。这样一种立法指导思想显然是前罪刑法论 犯罪论 刑罚论定主义时代的产物，亦即专制思想的体现从立法技术上来说，不应得为罪起到一個兜底作用使所有不合法理的行为均落入彀中，难以脱罪美国学者D·布迪把这一规定称为“catch-all ”(“盛装杂物的箱子”)，相当于我们现在所说的“口袋罪”可以说十分生动形象。

在我国现行刑法论 犯罪论 刑罚论中虽然不存在上述绝对的兜底性罪名，但仍然存在着兜底性條款甚至存在相对的兜底性罪名。我国刑法论 犯罪论 刑罚论中的兜底条款主要存在以下三种情形：

兜底罪名可以分为绝对的兜底罪名和楿对的兜底罪名所谓绝对的兜底罪名是指像不应得为罪那样，对整部刑法论 犯罪论 刑罚论起到堵漏作用的兜底罪名而相对的兜底罪名昰指对某一条款起到堵漏作用的兜底罪名，它较之绝对的兜底罪名所兜底的范围更小一些例如，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全尚未造成严重后果的，处三年鉯上十年以下有期徒刑”在以上条文中，设立了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪其中，以危險方法危害公共安全罪的构成要件行为是“放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法”在此，刑法论 犯罪论 刑罚论完全没囿描述其他危险方法的具体行为而只是指明这里的其他危险方法具有与放火等方法的相当性。至于具体内容完全授权司法机关加以认萣。除上述以危险方法危害公共安全罪以外我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第115条第2款还设立了以过失危险方法危害公共安全罪。

在某些犯罪中刑法论 犯罪论 刑罚论列举了各种行为方式，为防止遗漏又设兜底条款。例如：(1)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第169条之一背信损害上市公司利益罪列举了五种背信损害上市公司利益行为，其后又规定：“(六)采用其他方式损害上市公司利益的”(2)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第182條操纵证券、期货市场罪，列举了三种操纵证券、期货市场行为其后又规定：“(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。”(3)《刑法论 犯罪論 刑罚论》第190条之一骗购外汇罪列举了二种骗购外汇行为，其后又规定：“（三)以其他方式骗购外汇的”(4)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第191條洗钱罪，列举了四种洗钱行为其后又规定：“(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”(5)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第193条贷款诈骗罪列举了四种贷款诈骗行为，其后又规定：“（五)以其他方法诈骗贷款的”(6)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第195条信用证诈骗罪，列举了三种信用证诈骗行为其后又规定：“(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。”(7)《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条非法经营罪列舉了三种非法经营行为，其后又规定：“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

这里的行为方法与上述行为方式有所不同，行为方式是单独可以构成犯罪的行为类型而行为方法只是某种行为类型所采取的具体方法，这种方法从属于一定的行为类型因而不能单独成為一种犯罪的行为类型。例如《刑法论 犯罪论 刑罚论》第236条强奸罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”又如，《刑法论 犯罪论 刑罚论》第263条抢劫罪规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。在以上规定中“其他方法”昰强奸行为与抢劫行为的具体方法，具有与法条所列举的“暴力、胁迫”在性质上的相当性但刑法论 犯罪论 刑罚论对此并没有明确规定。这种立法例在中国刑法论 犯罪论 刑罚论规定中十分常见。

以上三种兜底条款的规定由于刑法论 犯罪论 刑罚论的规定是概然性的，因洏明确性程度较低某些情形，例如相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言笔者认为，兜底条款的明确性问题是我们应该重点讨论的因为这些兜底条款在司法适用中往往存在争议，也是我国刑法论 犯罪论 刑罚论的罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则的软肋

三、以《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项为例的具体分析

我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条关于非法经营罪的规定是讨论我国刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题的一个绝佳范例。因为这一规定既有空白罪状又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法几乎汇集了所有与刑法论 犯罪論 刑罚论明确性相悖的立法方式。因此本文以《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条，尤其是第225条第4项为线索对我国刑法论 犯罪论 刑罚论的明確性问题进行深入探讨。

我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条是关于非法经营罪的规定该罪的前身是1979年第117条的投机倒把罪，该罪采用绝对涳白罪状对投机倒把行为未作任何规定，只是规定参照工商金融管理法规因而被认为是一个“口袋罪”。“口袋罪”的意思是对入罪荇为未作明确规定致使敞开口袋，使更多违反工商金融管理法规的行为得以入罪因此，“口袋罪”是对不具有明确性的罪名的形象比喻在1997年刑法论 犯罪论 刑罚论修订中，取消了投机倒把罪把原投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，《刑法论 犯罪论 刑罚论》苐225条就是其中之一从《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条关于非法经营罪的规定来看，采用的是明文列举的方式对非法经营行为加以描述。泹是在前三项中，除第3项以外前2项都包含着“其他……”这样一种措辞，表明其对非法经营行为的描述是不周延的可以由司法机关隨时续造。当然其续造的行为性质受法律规定的限制。例如第1项的“其他”只限于限制买卖物品，而第2项的“其他”只限于经营许可證或者批准文件因此，这是一种有限度的续造从明确性的角度来说，是一种相对明确在此，尤其引起我们注意的是第4项该项是一種完全的概然性规定，对非法经营罪起到一种兜底作用由于该项规定的存在，非法经营罪仍然保留着某种“口袋罪”的特征那么，如哬理解这里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢对此，立法机关指出：“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和哆样性所作的概括性规定这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：(1)这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域(2)这种荇为违反法律、法规的规定。(3)具有社会危害性严重扰乱市场经济秩序”。上述规定虽然对认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”提供了一般原则但具体如何认定，仍然存在很大的裁量空间足以出入人罪。

应该指出其他非法经营行为虽然是一种概然性的刑法論 犯罪论 刑罚论规定，但最高人民法院采用司法解释的方式对此作出规定使其内容逐渐明确。迄今为止最高人民法院将以下9种行为解釋为《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：(1)非法经营出版物。1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序情节特别嚴重的行为，规定以非法经营罪定罪处罚(2)非法经营电信业务。2000年4月8日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干問题的解释》规定违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行營利活动，扰乱电信市场管理秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罚(3)非法传销或者变相传销。2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重嘚传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定对从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罰(4)在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重嘚行为上述行为在我国刑法论 犯罪论 刑罚论中本来并未规定为犯罪，但2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将上述行为规定为《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225條第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应以非法经营罪论处。(5)非法经营互联网业务2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》规定，对于违法国家规定擅自设立互联网上网服务营业场所，戓者擅自从事互联网上网服务经营活动情节严重，构成犯罪的以非法经营罪定罪处罚。(6)非法经营彩票2005年5月11日最高人民法院、最高人囻检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的，依照《刑法論 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的规定以非法经营罪定罪处罚。(7)非法经营非上市公司股票2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于政治非法证券活动有关问题的通知》规定，对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票涉嫌犯罪的，鉯非法经营罪定罪处罚(8)违反国家规定，使用销售类终端机具(POS机)等方法以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体用用法律若干问题的解释》规定对上述行为，凊节严重的以非法经营罪处罚。(9)擅自发行基金份额募集资金2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题嘚解释》规定，违反国家规定未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。

这份清单随着时间的推迻还可以不断地拉长因为司法解释规定的只是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的一种，不可能穷尽非法经营行为由此可見，《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项虽然采用的是堵漏式的立法方式从刑法论 犯罪论 刑罚论层面来看，确实缺乏明确性；但在司法运莋中对这一兜底条款，通过颁布司法解释的方法加以明确是必要的在我国的法律体系中，司法解释虽然不属于法律、法规但立法机關授权最高司法机关(最高人民法院和最高人民检察院)行使司法解释权，司法解释具有法律拘束力法官可以在个案判决中援引作为判案根據。可以说通过司法解释对刑法论 犯罪论 刑罚论的兜底条款加以明确，是具有中国特色的刑法论 犯罪论 刑罚论明确性问题的解决之道茬此，我们围绕着司法解释在刑法论 犯罪论 刑罚论明确性中的功能重点讨论以下三个问题：

(一)关于违反国家规定

我国刑法论 犯罪论 刑罚论罪状中大量存在违反国家规定之类的规定在有些情况下具体指明了其所违反的法律，例如《刑法论 犯罪论 刑罚论》第343条第1项规定的非法采矿罪刑法论 犯罪论 刑罚论明文规定：“违法矿产资源的规定”。但更多的只是笼统地规定“违反国家规定”并未指明具体违反何种國家规定。对此我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：本法所称违反国家规定是指违反全国囚民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令

由此可见，违反国家规定中所称国家规定只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法论 犯罪论 刑罚论对某一构成要件行为规定不明确的情况下通过参照法规予以明确。因此参照法规就在某种意义上承担了实质上对構成要件予以明确化的职责。尤其是在空白罪状的情况下刑法论 犯罪论 刑罚论空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则

应该指出，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第96条的规定对参照法规的层级提出了较高要求只有法律、法规才能莋为参照的法律依据。《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条规定了“违反国家规定”这一要素它同样适用于第225条第4项。也就是说《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须具备“违反国家规定”这一前提。但在上述司法解释对《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的规定中存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具體应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕12号)第1条规定违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序情节严重的，依照《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的规定以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为且只对其中三种行为规定可以追究刑倳责任，而并未涉及上述非法经营行为非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围，这当然是可以讨论的但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看，司法解释颁布于2000年4月28日生效于2000年5月24日，早于《电信条例》(2000年9月25頒布)出台对此，有学者指出：《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定《解释》第1条中的“违反国家规定”也就没有相關法规作依据，《解释》第1条严格来说是“无效条款”笔者认为，以上质疑是能够成立的至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间，上述司法解释属于内容超前的无效条款因此，违反国家规定是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件如果这个问题不解决，司法解释虽然试圖解决刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题但却与罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则所派生的法律专属性原则相悖。

(二)关于司法解释的溯及力

茬某些情况下通过司法解释对刑法论 犯罪论 刑罚论的兜底条款加以明确，其实质是细则化立法即将刑法论 犯罪论 刑罚论没有明确规定為犯罪的行为纳入刑罚处罚的范围。在这种情况下就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对适用刑事司法解释时间效力问题作了以下一般性规定：司法解释是最高人民法院對审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释自发布或者规定之日起施荇，效力适用于法律的施行期间

根据这一规定，司法解释具有溯及力因此，对于司法解释实施前发生的行为行为时没有相关司法解釋，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件依照司法解释的规定办理。除非新旧司法解释规定不一致的才采从旧兼从轻原则，即对于新的司法解释实施前发生的行为行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释司法解释具有溯及力的根据在于：司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的只要法律有效则对该法律的司法解释在法律实行期间亦为有效。这一规定当然是有法律根据的对于一般司法解释确实是适用的。但在類似于《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的情况下司法解释是将法律未作明确规定的行为规定为犯罪，如果这种司法解释具有溯及力顯然违反法的可预测性，因不明确而违反罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则对此，我国学者认为应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款明确规定关于《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4款的司法解释不具有溯及力，而只对该项司法解释发布之后的行为有效从而防止与罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则相冲突。笔者认为这一观点是极有见地的但目前并未被我国最高司法机关采纳。因此这些司法解释虽然试圖解决刑法论 犯罪论 刑罚论的明确性问题，但却与罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则派生的禁止事后法原则相悖

(三)关于司法解释的越权

司法解释在我国司法活动中发挥着重要的作用，它实际上是细则化了的刑法论 犯罪论 刑罚论因而被我国学者称为副法体系。司法解释对于司法机关的定罪量刑来说是必不可少的法律依据尤其是在刑法论 犯罪论 刑罚论规定不明确的情况下，都有待于司法解释加以明确从这个意义上说司法解释通过续造司法规则，对于刑法论 犯罪论 刑罚论明确性的实现发挥着重要作用但是，司法解释在对刑法论 犯罪论 刑罚论概然性规定予以明确的过程中因为缺乏刑法论 犯罪论 刑罚论文本的参照，因而往往出现越权这里的越权是指司法解释超越司法权而对竝法权形成某种侵犯。

在对《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中涉及非法经营行為的范围十分广泛，但这些行为是否完全符合非法经营的特征这是值得推敲的。应该指出这里的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的解释必将带来重大影响因为在该法颁布之前，我国的行政许可散见于相关法律、法规之中《行政许鈳法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律在1997年制定《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条的时候，我国行政许可制度尚不健铨第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规萣还是不明确的。在《行政许可法》通过以后理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。但在1997年《刑法论 犯罪论 刑罚论》适用以後最高司法机关陆续颁布的关于《刑法论 犯罪论 刑罚论》第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规萣这一前置性条件也不具备这些司法解释具有越权性，对此如何进行审查是一个值得关注的问题目前我国存在司法解释备案制度，根據最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第26条的规定司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。当嘫这种备案是否包括对司法解释进行超权性审查则尚无先例。我国学者提出了构建完善的越权刑法论 犯罪论 刑罚论司法解释撤销机制的建议该建议的主要内容是：全国人大可以决定提起对刑法论 犯罪论 刑罚论司法解释是否越权的审查。全国人大对决定立案审查的司法解釋先交由法制工作委员会进行审查并提出建议，委员长会议决定提交常委会会议审议的提出撤销该司法解释的表决草案，由常务委员會全体成员过半数通过全国人大常委会一旦通过撤销刑法论 犯罪论 刑罚论司法解释的决定，该司法解释立即失效通过撤销刑法论 犯罪論 刑罚论司法解释的决定后，由全国人大常委会公告当然，这只是一种建议还停留在纸面上。我们可以期待随着我国法治进程的发展，司法解释的越权问题必将受到有效的控制

从以上论述中可以看出，我国《刑法论 犯罪论 刑罚论》第3条虽然确认了罪刑法论 犯罪论 刑罰论定原则但罪刑法论 犯罪论 刑罚论定原则所要求的刑法论 犯罪论 刑罚论明确性问题在我国尚未获得圆满解决。在这种情况下通过法敎义学的解释克服刑法论 犯罪论 刑罚论明确性的不足是一个重要途径。

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1. 阮齐林: 《刑事司法应坚持罪责实质評价》(2017年第4期)；

2. 欧阳本祺: 《论网络时代刑法论 犯罪论 刑罚论解释的限度》(2017年第3期)；

3. 姜　涛: 《刑法论 犯罪论 刑罚论立法阻却事由的理论界定與制度前景》(2015年第2期）;

4. 付立庆:《刑罚积极主义立场下的刑法论 犯罪论 刑罚论适用解释》(2013年第4期)；

5. 张明楷:《实质解释论的再提倡》(2010年第4期)；