刑法中注意规范保护目的理论研究 - 北大法律信息网 - 法学期刊
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【标题】 刑法中注意规范保护目的理论研究
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*感谢我的导师北京大学法学院王新教授对本文的指导，感谢张文教授、陈兴良教授与江溯副教授对本文的肯定以及对笔者的鼓励，感谢好友邹兵建对本文的诸多建设性意见。当然，文责自负。
　　**作者系北京大学法学院2012级刑法学博士研究生。
　　{1}参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第631―632页。
　　{2}参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第1期。
　　{3}本段前述引文中梁根林教授的“规范保护目的”是指构成要件保护目的，张明楷教授的“规范保护目的”则是指注意规范保护目的。实际上，规范保护目的包括注意规范保护目的与构成要件保护目的，二者在功能上并不相同，因此有必要区分这两种规范保护目的。需要提醒读者的是，下文凡是讲到规范保护目的，均指注意规范保护目的和构成要件保护目的的上位概念，引文除外。
　　{4}关于注意规范保护目的的提出者，存在两种观点。一种观点认为，德国学者Müller的归责构想是后来发展出来的规范保护目的理论的先导，他借助规范目的确定构成要件保护结果。(参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第56页)其所引用的Müller教授的著作是1912年Tübingen出版，这个时间确实比Rabel教授提出的时间要早。同意这个观点的还有日本学者山中敬一和我国学者张亚军博士。他们认为，“Müller在1912年《刑法及损害赔偿法中的因果关系的意义》中所展开的理论也是将‘答责性的限定问题’置于‘违反法规范’，即违法性问题中。Müller 的考察很显然将‘风险化的程度’(制造风险)与‘规范目的与结果的有责的惹起’(实现风险)问题进行区分。”(参见张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第62页)另一种观点认为，规范保护目的说是德国学者Rabel所提出的。拉伦茨的学生王择鉴在其所著的《侵权行为》一书中谈到：“法规目的说是由Rabel于20世纪30年代提出的，50年代再经Caemmerer(Rabel的学生。――引者注)加以阐述发挥，而成为德国通说”。(王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第210页)Caemmerer的学生曾世雄在其《损害赔偿原理》(中国学术著作奖助委员会1989年第3版)第79页也有类似的表述。在台湾学者姚志明所翻译的德国学者乌韦?布劳洛克所写的《法规保护目的理论》(载于《中正大学法学集刊》，第241页以下)一文中，也认为Rabel提出了规范保护目的理论，其引用的Rabel的著作出版年份是1936年。笔者赞同第二种观点。回头看Müller的规范归责理论，其所讲的“规范目的”是指结果规范的目的，所谓结果规范就是刑法分则规定的构成要件规范，在他的理论中尚无注意规范保护目的概念。但是，如果只是强调构成要件保护目的对归责成立和归责范围的限制功能，Müller显然称不上鼻祖。据我国学者蒋惠岭考证，目的论解释的最早表现形式和来源是产生于16世纪英国的除弊规则，即法官在解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞和混乱，并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的普通法上的缺陷。[参见蒋惠岭：《目的解释法的理论与适用》(上)，载《法律适用》2002年第5期]不过，Müller教授强调“结果规范的目的决定了，以禁止的风险增高为根据行为是否必须被阻止”,“通过结果规范，行为的法律意义以及行为的社会效益都得到确定”(参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第56―57页)，对刑法上注意规范保护目的理论的提出仍具有重要意义。
　　{5}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第349页。
　　{6}〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载萧文生主编：《中正大学法学集刊》(第3期)，台湾中正大学法律学系2000年版，第241页。
　　{7}实际上，无论采取何种因果关系之学说，事实上均不免政策的影响。“法律上的因果关系”这一概念存在的目的是为了限制侵权人的责任，为符合公平正义的要求，在个案判断侵权人责任范围时，法官一般都参酌法律、社会或经济政策，妥为决定。就如前文所述，这时可预见性可能只是实现政策目的的一种工具。参见王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第674页。不过，笔者认为，虽然注意规范保护目的也蕴含着一定的刑事政策的考虑，但毕竟以规范目的为依归，比其他考虑社会或经济政策等情况(例如侧重对权利的侵害进行实质考量的相当因果关系)更具规范性，与纯粹的政策目的有所不同。
　　{8}参见童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，第166页。
　　{9}参见韩强：《法律因果关系理论研究――以学说史为素材》，北京大学出版社2008年版，第127页。
　　{10}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页。
　　{11}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话――罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第48页。
　　{12}这个问题在刑法解释论中非常重要，笔者将另外撰文论述。
　　{13}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第102页。
　　{14}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第462―63页。
　　{15}〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载萧文生主编：《中正大学法学集刊》(第3期)，台湾中正大学法律学系2000年版，第244页。
　　{16}Honore,supra note 6, at 60.转引自陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版公司2004年版，第143页。
　　{17}参见黎宏：《日本刑法精义》(第2版)，法律出版社2008年版，第115页。
　　{18}参见〔德〕马克西米里安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第143页。
　　{19}参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第27页。
　　{20}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，黄笑岩译，载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话――罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第48页。
　　{21}〔美〕乔治? P.弗莱彻、史蒂夫?谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，中文本序。需要注意的是，在美国法律思维中，立法意图和立法目的还不是一回事。为了确定立法意图，法院要考虑成文法制定过程的记录，考虑立法委员会作的报告、不同立法人士的陈述、法律制定之前各种政治性的争论。而立法目的是成文法制定的最根本的目标，这种目的或其他任何个别的目的并不总是能够根据事实很好地予以确定。尽管如此，立法目的比起立法意图常常更容易确定些，一旦目的予以确定了，含糊的词语可以通过更好地促进立法目的这一手段予以解释。参见〔美〕乔治?P.弗莱彻、史蒂夫?谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，第475页。笔者认为，立法意图与立法目的的关系不同于主观目的与客观目的的关系。主观目的和客观目的属于立法目的的内部分类，立法意图则是探求主观目的的路径和资料。相比来说，规范保护目的更倾向于立法目的；但是，立法目的也可以分为不同的层次，规范保护目的更大程度上与具体条文联系在一起。
　　{22}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页。
　　{23}参见《德国刑法典》(2002年修订)，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第112页。
　　{24}例如，《美国模范刑法典》第1.02条第(3)款规定本法典的规定应当按照术语的通常含义予以解释。如果有不同解释时，应当按照有利于实现本条所阐发的一般目的和具体规定的特别目的予以解释。有关本法典所赋予的自由裁量权，应当依照本法典所确定的标准行使；标准不明确时，应当依照有利于实现本条所阐发的一般目的予以解释。”参见《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王t译，法律出版社2005年版，第5页。
　　{25}参见苏俊雄：《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》，载《法学家》1997年第3期。
　　{26}参见陈子平：《刑法总论》(2008年增修版)，中国人民大学出版社2009年版，第125页。
　　{27}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第171页。
　　{28}参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》,韩向敦译，中国人民大学出版社2005年版，第137页。
　　{29}参见童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第146页。
　　{30}吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。
　　{31}参见黄荣坚：《基础刑法学》(上)，中国人民大学出版社2009年版，第230页。
　　{32}参见刘茜：《比较法视野下刑法因果关系之探析――兼论客观归责理论之提倡》，载《法制与经济》2012年第3期。我国学者邹兵建也注意到客观归责将“刑法前规范与刑法规范的目的贯彻于归责的判断之中，为归责判断设置了具体明确的标准”。参见邹兵建：《论刑法归因与归责关系的嬗变》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第31卷)，北京大学出版社2012年版，第338页。
　　{33}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第6页。
　　{34}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，冯军校，载《法律科学》2013年第4期。
　　{35}参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。
　　{36}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第315页。
　　{37}参见〔日〕甲斐克则：《刑事立法与法益概念的机能》，法律时报号通卷927号，第8页。
　　{38}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第315―316页。
　　{39}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。
　　{40}参见〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第545页。
　　{41}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法学教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第366页。
　　{42}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第27页。
　　{43}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第391页。
　　{44}见第三部分(一)，“注意规范的性质与功能”部分。
　　{45}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《犯罪构造的逻辑》，“当代刑法思潮论坛”系列讲座(日特别讲演)。http://wwwl.law./news/articledisplay.asp?NewID=-25访问。
　　{46}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《犯罪构造的逻辑》，“当代刑法思潮论坛”系列讲座(日特别讲演)。http://wwwl.law./news/articledisplay.asp? NewID =-25访问。
　　{47}当然，仅此尚无法理清法益保护说与规范违反说之主次地位。事实上，这已超出了本文的范围。笔者在此仅能表明一下立场，即二者并非截然对立，而是实质与形式的区别(参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第25页以下)，二者分别作用于不同的阶段(法益保护说作用于立法阶段，规范确认说作用于司法阶段。参见郑善印：《刑法的目的只有法益保护吗?》，载《现代刑事法与刑事责任》，台湾刑事法杂志社基金会1997年版，第652页以下)。进一步的辩驳另文撰述。
　　{48}陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版公司2004年版，第150页。
　　{49}参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。
　　{50}Rabel, a.a.0.(Fn.28)，转引自〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载《中正大学法学集刊》，第243页。
　　{51}曾世雄：《损害赔偿原理》(第3版)，中国学术著作奖助委员会1989年版，第79页。
　　{52}福克斯教授还认为，由于这一学说要求损害与法律的保护目的相对应，所以，也完全可以将保护目的学说视为对第823条第1款的目的性(着眼于目的的)解释。参见〔德〕马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第80页。
　　{53}参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第285―286页。
　　{54}参见〔德〕马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第99页。
　　{55}杨桂元：《侵权行为损害赔偿责任研究――以过失责任为重心》，元照出版公司2007年版，第53页。
　　{56}参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订2版)，中国政法大学出版社2004年版，第532页。
　　{57}参见〔日〕山中敬一：《刑法中的因果关系及归属》，成文堂1984年版，第65―66页。转引自童德华：《刑法中的客观归属》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
　　{58}参见储槐植：《美国刑法》(第3版)，北京大学出版社2005年版，第46―53页。
　　{59}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第6页。
　　{60}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，第257页，下注[142]。
　　{61}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第52页。
　　{62}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第59页以下。
　　{63}参见〔日〕山中敬一：《刑法中的客观归属论》，成文堂1997年版，第311页。转引自张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第21页。
　　{64}参见童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第133―137页。
　　{65}参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论)》，法律出版社1998年版，第53页。
　　{66}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。
　　{67}所谓“注意义务的保护性反应”是指这样一种情形，当某甲无照驾驶，并在正确驾驶的情况下卷入一起事故时，这种禁止进行的驾驶行为就提高了事故的风险(或者完全就是先造成了这种风险)。禁止驾驶的目的的确不是阻止产生符合规定的行驶这种后果的，因此，尽管有风险提高的情况，一项归责仍然必须停止，这里有一种单纯的保护性反应。参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页。保护性反应即在没有保护目的关联时提高风险的情形。
　　{68}案情：一个医生没有遵守医事规则，使用非正统的治疗方法导致了患者的死亡。事后查明，遵守医事规则可能大大降低患者的风险，但是并不能肯定减少风险。参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第259页。
　　{69}Hans-Joachim Rudolphi,Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, in JuS 1969，S.552.转引自吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第103―104页。
　　{70}吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第106页。
　　{71}参见〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第541―567页。
　　{72}许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第480页。
　　{73}参见〔德〕英格博格?普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主?人权?正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第98―108页。
　　{74}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第481页。
　　{75}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第408―522页。
　　{76}参见张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第55―83页。
　　{77}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。
　　{78}主要案情：小偷侵入住宅，主人下楼察看时，在黑暗当中摔断了腿。雅科布斯教授认为，虽然小偷侵入住宅和主人摔断了腿有其因果关系，但是禁止侵入住宅以及禁止偷窃的规范，其目的并不在于防止人受伤，因此主人受伤并不是此等规范所要排斥的风险实现，所以小偷不必为伤害结果负责。参见Ja- kobs AT 7/7 Wessels AT 1994 RN.181.转引自黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第162―163页。
　　{79}黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第152―167页。
　　{80}参见刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期。
　　{81}参见刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期。
　　{82}参见周光权：《刑法中的因果关系和客观归责论》，载《江海学刊》2005年第3期。
　　{83}参见周光权：《结果回避义务研究：兼论过失犯的客观归责问题》，载《中外法学》2010年第6期。需要指出的是，周光权教授发表上述两篇文章时还是持反对客观归责理论立场的。但是，在2012年发表的《客观归责理论的方法论意义：兼与刘艳红教授商榷》(《中外法学》2012年第2期)一文中，周光权教授历数客观归责理论的五大好处，认为应以客观归责理论取代传统的相当因果关系说。这一转向是否会影响周光权教授对注意规范保护目的理论的态度，现在还很难说。
　　{84}参见王俊：《犯罪论的核心问题》，北京大学出版社2012年版，第293页。显然，王俊关于规范保护目的事前判断和事后判断的“双层次”观点与笔者提倡的注意规范保护目的与构成要件保护目的具有位阶性的“双层次”观点不是一回事。在王俊的表述中，注意规范保护目的与规范保护目的交替被使用，实际上混淆了注意规范保护目的与构成要件保护目的。见本文第五部分(二)“注意规范保护目的与信赖原则”。
　　{85}参见吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。
　　{86}参见吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。这里引出一个重要问题，就是注意规范保护目的判断是事前判断、事后判断还是二者兼有？见下文。
　　{87}参见陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。
　　{88}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第715页。
　　{89}客观归责理论中的“风险”，很容易让人联想到社会学中风险社会的概念。二者间的联系并不算牵强附会：不论是“容许危险”“信赖原则”或是种种的“风险”“危险”，都是在技术日益深度应用的社会现实下才会产生的理论(或概念)，彼此内在的基本思路是一致的。(参见方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第170页。)日本学者山中敬一也持这种观点。(参见童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第158页以下。)不过，笔者认为，这并不能证明客观归责理论引入风险概念是受到贝克的风险社会理论的启发。事实上，乌尔里希?贝克首次提出风险社会理论是在1986年，而罗克辛提出客观归责理论却是在1970年。即便客观归责理论中的“风险”概念与风险社会理论如何具有内在的一致性，都不能否认这一点。当然，客观归责理论还是可以从风险社会理论中汲取自己所需的解释资源。
　　{90}笔者原认为，注意规范即“法不容许的风险”中的“法”，其范围相当于整体的法秩序。所谓“法不容许的危险”(禁止危险)也不是指构成要件意义上的危险，而是指整体法秩序意义上的危险。例如在交通肇事罪中，行为违反交通运输管理法规属于该罪构成要件之一，交通运输管理法规这种注意规范也是在刑法意义上予以适用的，但是仅此并不能够证明行为违反了交通运输管理法规就会制造刑法上的危险。相反，危险可以分为三种：容许危险、法秩序不允许的危险以及刑法上不允许的危险。注意规范保护目的审查所排除的是容许危险，其所证实的则是法秩序不允许的风险，这种风险经过构成要件保护目的鉴定之后才会确认是否属于刑法上不容许的危险。显然，这种理解与“制造法不容许的风险=构成要件行为”的做法相矛盾。考虑到注意规范必须在刑法框架下理解，违反注意规范即制造刑法上的风险也就容易理解了。因此，笔者现在认为，“法不容许风险”中的“法”是指刑法。不过，注意规范已经被刑法化，也可以作为划分容许风险的标准。因此，容许风险所排除的只是刑法上的归责，其仍有可能在其他法上被归责。普铂教授在探讨规范逻辑时，也认为“凡是受容许的，.就是不被禁止的”“这个句子也是不太可靠，它是以一个法规范作为出发点，这个法规范明文许可了某个特定之行为。然而，大多数的容许法则都不是对某个行为之许可性的绝对陈述，而只是某个特定禁令的例外。同样，从‘某规范对于一个特定禁令创设了例外’这点，还不足以导出‘这个行为不会被其他规范禁止’的结论”。参见〔德〕英格博格?普铂：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第136页。
　　{91}许玉秀：《主观与客观之间――主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第150页。
　　{92}参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第36页。
　　{93}参见〔德〕许乃曼：《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第323页。
　　{94}这与以注意规范一般地划定允许风险的界限并不矛盾。因为，利益衡量已经在注意规范确定时进行了具体的和实质的考虑。不过，这一点与罗克辛认为“整体上的利益衡量”仍有不同。即在罗克辛看来，虽然允许风险不需要做具体的利益衡量，但是也并非判断是否遵守了注意规范即可，而是还要做整体上的利益衡量。本文的观点则认为，容许风险和禁止风险的区分只需判断遵守了注意规范即可。
　　{95}黄荣坚《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第194页。
　　{96}参见杨国举：《论接受性过失》，载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。
　　{97}参见许永安：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第53页。
　　{98}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第721页。
　　{99}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。
　　{100}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第432页。“斯特加特楼梯纵火案”案情见下文第四部分(二)“风险制造判断标准说”。
　　{101}参见林钰雄:《刑法与刑诉的交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第38页。
　　{102}〔德〕卡尔?恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第20页以下。
　　{103}陈璇：《论客观归责中危险的判断方法――“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。
　　{104}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，冯军校，载《法律科学》2013年第4期。
　　{105}参见〔日〕高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第8页。
　　{106}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第292页。
　　{107}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。
　　{108}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第293页。
　　{109}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第252页。
　　{110}参见〔德〕许乃曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第518―519页。
　　{111}〔德〕许乃曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第517页。
　　{112}许恒达：《合法替代行为与过失犯的结果归责：假设容许风险实现理论的提出与应用》，载台湾大学《法学论丛》第40卷第2期。
　　{113}参见方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第165页。
　　{114}吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第119页。
　　{115}吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第119页。
　　{116}限于篇幅，本文暂不涉及这个问题。
　　{117}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。为强调了二者的区别，罗克辛教授甚至将构成要件保护目的称之为“行为构成的作用范围”。他说：“我在过去(Gallas-FS, ff.)对行为构成的保护目的和谨慎规范的保护目的做了区分(在这个意义上的还有Wolter, ff.)。对我来说，以术语的清晰性为根据，现在更好的是，借助这种行为构成的作用范围来使用一种能够更好地避免被混淆的术语；此外，在上下文中这个保护目的的术语不会被误解之处，也可以继续使用保护目的的概念”。参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第257页。
　　{118}陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第306―307页。
　　{119}张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第11页。
　　{120}参见张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第47页。
　　{121}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第249页。
　　{122}笔者认为，要求注意规范保护目的对因果流程的判定，还有利于主观归责的判定，因为在因果关系偏离的情形下，是否还成立构成要件故意，一般不需要行为人认识到因果流程的所有细节，而是采取相当性的判断标准(一般生活经验下能否预见)。但是，正如前文所述，即便采纳以一般人的预见为标准的客观说，可预见性标准还是摆脱不了主观性和模糊性。笔者认为，相当性标准与注意规范保护目的相结合，具有故意规制的功能，有利于客观地确定因果关系上的“重要的偏离”。
　　{123}笔者认为，此处探明注意规范保护目的的方法同样适用于构成要件保护目的的探明。
　　{124}参见蒋惠岭：《目的解释法的理论及适用(下)》，载《法律适用》2002年第8期。
　　{125}参见陈金钊：《目的解释方法及其意义》，载《法律科学》2004年第5期。
　　{126}参见〔德〕扬?约尔登：《两种法律思维范式与罪刑法定原则》，载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话――罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第71页。
　　{127}〔德〕扬?约尔登：《两种法律思维范式与罪刑法定原则》，载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话――罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版，第72页。
　　{128}〔德〕英戈?穆勒：《恐怖的法官――纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第14页。
　　{129}参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社2011年版，第69页。
　　{130}参见〔德〕阿图尔?考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第248页。
　　{131}参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版公司2004年版，第148页。
　　{132}参见〔德〕英格博格?普铂：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第70页。
　　{133}〔德〕英格博格?普铂：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第72―74页。
　　{134}参见〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载《中正大学法学集刊》，第244页。
　　{135}参见〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载《中正大学法学集刊》，第244页。
　　{136}参见〔日〕京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》(上卷)，日本有斐阁1990年版，第197页。转引自郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，北京大学出版社2013年版，第134页。
　　{137}〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第57页。
　　{138}参见〔德〕H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第213页。
　　{139}从所引书之上下文可知该“规范保护目的”即是笔者所说的注意规范保护目的。因为上文提到，“Rudolphi的学说使规范保护目的成为规范归责的出发点和评价依据，即通过谨慎规范的保护目的，查明对义务的损害，并进而查明与结果相关的禁止风险的形成”。参见吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第104页。
　　{140}参见吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第106页。
　　{141}〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第551页。
　　{142}这种关联到底是何种意义上的关联，尚有争议。根据约翰内斯(韦塞尔斯教授的统计，共有以下几种学说：(1)古典主义的观点认为，这里(只是)要否定义务违反性与结果之间的“责任关联”，并且也不提起责任谴责，如果发生的情况是依照了谨慎义务的举止也同样会导致结果发生的；(2)有了过失概念内含不法元素和责任元素的这个认识，这样的观点就获得了认同，即不成立“违法性关联性”，如果发生的情况是结果上所实现的不是违反义务，换言之即结果的发生不是“因为谨慎不足”；(3)―些论者提出第三种观点，以不同的理由阐释，在构成要件层面上就否定“归责关联”(=义务违反性关联或者保护目的关联)，如果发生的情况是在结果和违反谨慎义务之间不成立特别的关系；(4)有了《联邦最高法院刑事判决汇编》11，1的裁定之后，司法判决将对问题的处理，多数是转移到了“因果关联”的范围，依据违反义务性对于结果的发生而言，是否恰恰是原因性的；(5)与这些“关联理论相反”，阿图尔?考夫曼寻求通过“刑法上的结果原因假设”来解决问题。他主张对这样的情况否定结果无价值，即行为人的行为如果涉及的是这样的一个客体，其“生命是以这样的方式或者以那样的方式反证都不能保持”。参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第400-401页。
　　{143}Ulsenheimer, Das VerhGltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrassigkeitsdelikten,1965, S.144f.；转引自郑铭仁：《危险升高理论》，政治大学硕士论文，1995年6月，第113页。
　　{144}关于注意义务和注意规范的区别，请参见第一部分(二)、第三部分(一)以及第五部分(二)“注意规范保护目的与相当因果关系”。关于注意义务的问题点，可参见王俊：《犯罪论的核心问题》，北京大学出版社2012年版，第268页。
　　{145}参见程皓：《注意义务比较研究》，武汉大学出版社2009年版，第26―27页。
　　{146}参见吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第247页。
　　{147}黄荣坚教授指出，规范目的关系的概念包括了两个重点，亦即结果的发生必须是行为人所制造的风险的实现，而且行为人所制造的风险必须正是法律本身所要排斥的危险。参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第86页。韦塞尔斯教授也认为，“谨慎不足和结果之间存在的一定的义务违反性和保护目的关联：在具体结果上，基于一个构成要件相当性的因果流程，所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’，易言之即所实现的法律上所反对的那个危险，该危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高，依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的”。参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第396页。许玉秀教授同样也强调，“在检验被实现的构成要件和防止构成要件被实现的安全规则之间是否有一致的目的关联”。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第508页。
　　{148}许乃曼教授指出，必须事后检验事前所违反的注意规范，依照目前所知道的情况，是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。毫无疑问的，这些规范在刑事政策也是有意义的，这些规范虽然不能百分之百地排除结果的发生，但是已经减轻发生的几率。仅仅从有容许风险存在，就可以显示出注意规定从来没有以百分之百防止结果发生为目的，而是仅以明显地降低结果发生的风险为目的。如果我们以这种方式规范的角度重新描述危险升高理论，那么马上就清楚违反罪疑唯有利被告这个基本原则的批评是错误的：在检验注意规范是否在事前的观察看起来也是有意义的时候，正好是在问由于时间流程有无法弄清楚的细节而应该透过注意规范来准备一种安全带。参见〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第564―565页。
　　{149}参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，载《法学研究》2009年第5期。
　　{150}当然，这个理由尚未触及根本，因此也并不充分，需进一步论证。
　　{151}见本文第五部分第(二)节。
　　{152}参见程皓：《注意义务比较研究》，武汉大学出版社2009年版，第145―146页。
　　{153}参见陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，载《中外法学》2012年第4期。
　　{154}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第397页。
　　{155}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。
　　{156}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第477页。〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第551页。
　　{157}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第397页。
　　{158}参见吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第59―66页。
　　{159}参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。
　　{160}参见刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，载《法学研究》2010年第4期。在另一篇文章中，刘艳红教授认为，“凭借风险不法的概念，客观归责论的内容和判断方式，悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域”。参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，载《中外法学》2011年第6期。
　　{161}参见〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第90页。
　　{162}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第530页。这里需要进一步对哪些情况下会将容许风险作为正当化事由进行探讨。
　　{163}童德华：《刑法中客观归属论的合理性研究》，法律出版社2012年版，第282页。
　　{164}张明楷教授也认为，客观归责理论中的“法所不允许的风险”是不依赖于具体事件的一般性判断，而违法性领域中的违法性判断是就具体事件所作的判断，二者并不相同。参见张明楷：《也谈客观归责理论》，载《中外法学》2013年第2期。
　　{165}BGHST21，61.转引自张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第114页。
　　{166}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。
　　{167}参见许玉秀：《主观与客观之间――主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第151页。方泉博士也认为，规范保护目的是指规范在设定人们的行为模式和注意义务时关注的目的何在，若行为产生的风险在此保护目的之内，则行为不被法所容许，反之，则为法所容许。参见方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第160页。
　　{168}参见张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第85页。
　　{169}参见张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第112页。
　　{170}检方认为被诉人甲不仅违反德国巴登符腾堡州建筑法第28条第1项关于楼梯、出入口和走廊必须良好通行，而且必须确保往来安全的注意义务，也违反同法第29条第2项注意义务的规定，即必要的楼梯空间必须设置成即便发生火灾也没有被利用的明显危险。此外，甲身为房屋的出租人，也违反了一般的往来安全义务，因为唯一可供通行的逃生路径通过楼梯间，而由于屋子大门无法锁上，楼梯间对于任何人都是开放的。Suttgart地方法院认为甲不构成过失致死罪和过失伤害罪，因为虽然甲在楼梯口堆积垃圾的行为违反了注意义务，但是他对于别人利用堆积的垃圾纵火是无法预见的。Suttgart高等法院也基于信赖原则否认了甲对他人利用其堆积的垃圾纵火的注意义务，驳回了检方的异议。参见OLG Suttgart, JR.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第414页。
　　{171}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第432页。
　　{172}〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第553页。
　　{173}〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第556页。
　　{174}〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第566页。
　　{175}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第511页。
　　{176}参见〔日〕大V仁：《刑法概说》(总论)(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第165页。
　　{177}〔德〕英格博格?普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主?人权?正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第99页。
　　{178}参见〔德〕英格博格?普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主?人权?正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第100页。
　　{179}参见〔德〕英格博格?普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主?人权?正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第106页。
　　{180}参见〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第550页。
　　{181}参见吴玉梅：《德国刑法学中客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第130页。
　　{182}笔者认为，注意规范保护目的与作为风险实现阶层指导原则的构成要件保护目的一起，共同组成了作为客观归责一般指导原则的规范保护目的。构成要件效力范围不是兜底的阶层，而是在构成要件保护目的指导下，解决前两阶层不能顺利解决的一些例外情况。限于篇幅，本文暂不作详细探讨。
　　{183}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《客观归责――可能性与界限》，中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址：.cn/article/default.asp?id=-3-18访问。
　　{184}罗可辛教授认为，一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。例外的情况是，当行为构成的范围不包含阻碍这种危险及其作用时，那么归责就能够被取消。参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第246页。
　　{185}林钰雄教授认为，行为犯的归责只需要判断是否制造了法所不容许的风险，结果犯才需要进一步判断是否实现了该风险。参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第26页。笔者反对这种观点，理由见下文。
　　{186}罗克辛教授认为，侵害性犯罪和危险性犯罪之间的区别仅仅在于，在侵害性犯罪中的不允许风险是在一种行为构成性的侵害结果中实现的，同时，在危险性犯罪中，这个危险仅仅在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现的。参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。
　　{187}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第247页。笔者认为，作为客观归责理论的基础，因果关系并非仅对结果犯有意义，在所谓的行为犯中也有危险结果。进一步而言，因果关系既非实行行为与构成要件结果引起与被引起的关系(与因果关系的事实性相违背)，也非纯事实的行为与纯事实的结果之间引起与被引起的关系(无法解决不作为犯的因果关系等问题)，而是事实性的行为(经过行为论的筛选，未经构成要件评价的裸的“行为”)与构成要件结果之间引起与被引起的关系。只有这样，才能将“归因是归责的基础”的立场坚持到底。
　　{188}〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》(第3卷第1辑)，清华大学出版社2009年版，第150页。
　　{189}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《客观归责――可能性与界限》，中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址：.cn/article/default.asp?id=-3-18访问。
　　{190}〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》(第3卷第1辑)，清华大学出版社2009年版，第158页。
　　{191}参见〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》(第3卷第1辑)，清华大学出版社2009年版，第159页。
　　{192}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《客观归责――可能性与界限》，中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址：.cn/article/default.asp?id=-3-18访问。
　　{193}参见〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔：《故意犯的客观和主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》(第3卷第1辑)，清华大学出版社2009年版，第160页。
　　{194}德国学者Frisch认为制造法不容许的风险是实行行为的问题。我国学者许玉秀、张明楷、张亚军等也赞同这种观点。参见张明楷：《也谈客观归责理论》，载《中外法学》2013年第2期；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第421页；张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第67―73页。笔者也赞同此说。
　　{195}参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。日本学者林阳一也认为，规范的保护目的或范围非常模糊，不明确的场合很多。参见〔日〕林阳一：《刑法中的相当因果关系说》，载法学协会杂志103卷11号22页。转引自〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第196页。
　　{196}参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年版，第536页。
　　{197}参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版公司2004年版，第74页。
　　{198}参见〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第558页。
　　{199}参见〔德〕乌韦?布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载《中正大学法学集刊》，第244页。
　　{200}Jakobs、Schünemann、Samson、Liefnmg、Wellels、Cramer、Frisch、Lenckner 等学者都认为注意规范保护目的仅适用于典型案件中。参见张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第63页。
　　{201}〔德〕许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版，第558页。
　　{202}BGHSt 4,182 ff.转引自张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第63页。
　　{203}张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第64页。
　　{204}张姿倩：《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用――重新检验德国文献上的实例》，台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文，第64页。
　　{205}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第412页。
　　{206}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页。
　　{207}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第257页。
　　{208}方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第164页。
　　{209}参见方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第99页。
　　{210}〔法〕保罗?利科：《论公正》，程春明译，法律出版社2007年版，第18页。
　　{211}此种见解，系重视所谓“由于伴随偶然的情节而发生结果之情形，一般社会对于引起此结果之行为所表征之反社会性特加注意”之社会的事实，同时，并自社会的心理基于保全社会的立场，以修正并展开条件说者，亦可谓为系自刑法之目的及立场以研究刑法上之因果关系者。参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第116页。
　　{212}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》，郑军南译，武汉大学出版社2008年版，第164页。
　　{213}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第345―346页。
　　{214}注意！结果避免可能性本意即A的不存在，必然避免B的发生的情况，实际上采的是“必然性”的标准。其实，高概率的情况才真正属于结果避免“可能性”的范畴。这里在第二种意义上使用它。区分这两种情况的好处在于，在客观归责理论中风险制造阶层可以将这两种情况与风险制造和风险升高分别对应。关于风险升高理论，需要交代的是：风险升高必须确定被增加，否则就应该排除归责。笔者原认为风险升高是否具有确定性需要做实质判断，即该风险为具体危险而非抽象危险。后来笔者发现，如果将注意规范只作为风险制造的标志而非标准，“结果发生在注意规范保护目的内方可归责”公式就会有太多的例外而变得无效。而且，如果在具体案件中可以将注意规范视为无效，注意规范的规范性也会荡然无存。只有在具体案件中确定对本案有效的注意规范，注意规范的效力和保护目的理论才会圆满实现。
　　{215}〔德〕许乃曼：《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第322页。
　　{216}参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第52页。
　　{217}Hans-Heinrich Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts AT[M]. Berlin:Duncker&Hum-blot,4. Aufl.1988：§28 III2，256.转引自孙运梁：《事实判断与规范归责：因果关系与客观归责的功能界分》，载《法学论坛》2013年第1期。孙运梁博士指出：“在理论形成的早期，客观归责论者均赞成相当因果关系理论，引入了构成要件不法的概念，认为具有相当性的原因才是引起结果的原因，才是具有构成要件不法的原因。”笔者认为，“均赞成”这一论断稍显绝对化了，例如霍尼希教授就认为相当因果关系说建立在错误分类基础上，应当用规范保护目的理论去取代它。进一步的论述见下文。
　　{218}〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第102页。
　　{219}也有学者认为，在运用各种判断标准和衍生规则时，客观归责论者一直没有放弃相当规则，而是把这一规则融入在各个不同的领域。例如在判断制造风险的原则时，是以相当理论和客观目的性为原则；在判断风险是否被提高时，也是在事后客观地根据相当理论加以判断。参见张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第159页。
　　{220}〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第178页。
　　{221}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第248―249页。
　　{222}吕英杰：《论客观归责与过失不法》，载《中国法学》2012年第5期。
　　{223}参见〔德〕许乃曼.?《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第550页。
　　{224}参见〔德〕英格博格?普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会主编：《民主?人权?正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2005年版，第98―108页。
　　{225}笔者认为，相对来说，日本的相当因果关系说与德国学者梅茨格尔提出的意义重大理论更为相似。“哪一些因果关系是意义重大的，梅茨格尔不是仅仅根据适当的基本原理，而是也通过一种对法定行为构成具有符合意义的解释来查明的。”参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。
　　{226}参见〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第207页。
　　{227}参见〔日〕山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第59页。
　　{228}〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》，郑军南译，武汉大学出版社2008年版，第167页。
　　{229}参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第73页。
　　{230}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，冯军校，载《法律科学》2013年第4期。
　　{231}〔意〕杜里奥?帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第129页。
　　{232}参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页下注[172]。
　　{233}理由见第四部分“违法性要素说”评论部分。
　　{234}参见童德华：《刑法中客观归属论的合理性》，法律出版社2012年版，第259页。
　　{235}许乃曼教授认为，“风险升高理论在刑事政策的面向上似乎是不可或缺的(否则正好在危险而且这时遵守规则变得特别重要的状况中，重大过失在刑法上不可能是毫无成效的，因为在具有风险的情况中正确行为的假设因果关系几乎完全不可能被排除)，在法理上的可信度却依然系有疑义的”。他认为，在这种情形下，“只能以规范上重新的表述才能平息这个批评”。他从容许风险概念出发，认为规范只能在一定限度内防止损害发生，但是规范依然具有重要性，因为它能够“创造出拯救法益的机会”。许乃曼教授在承认“某些情况下，注意规范可能会无效”基础上，认为这时候可以在规范上采用统计上的关联性。“在单纯统计上的关联性中，通常不知道精确的作用上的关联性，也就是不清楚所有相关的因果律以及重要的边界条件时，那么依照现今的科学知识正好说明了规范评价的意义性”。参见〔德〕许乃曼：《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第320页。
　　{236}林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。
　　{237}韩国学者金日秀、徐辅鹤教授认为，不可能把作为归属基准的危险的增大进行量上的数值化和计量化，也是无法采取危险增大理论的理由之一。参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》，郑军南译，武汉大学出版社2008年版，第171页。
　　{238}〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第259页。笔者认为，风险制造所涉及的情形多属于具有科学的自然法则基础的因果情形，经过了结果避免可能性的审查，妥当性自然有保障，不需要做合义务行为的假定实验。相反，风险升高所涉及的情形大多都没有科学的自然法则上的基础，这时候通过比较真实和假设的举止行为之间的自然?统计上的概率值，有利于逻辑地确定是否可以归责的结论。需要解释的是，为什么原因关联上不能使用假定思维法，这里却可以使用。笔者认为，风险制造阶层上假定思维的使用有了科学的自然法则意义上原因关联的支撑，它是站在一个客观和中立的立场上比较两种情形下行为引起结果的概率高低，而不是判定一个科学的自然法则的存在(原因关联时则很大程度上是这样)，因此不会产生逻辑上的错误。
　　{239}参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第149页。
　　{240}在德国，通说认为信赖原则是注意义务的限制原理，例如罗克辛教授将信赖原则置于“创设不允许危险的具体化”部分，作为阻却不允许危险的事由之一。[参见〔德〕克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第717页。]在日本，信赖原则与危险分配原理相表里，受到学界的普遍重视。例如大V仁教授认为，广范围地承认加害人负有的注意义务，被害人负有的注意义务就因此变小；在狭小的范围内赋予加害人以注意义务时，被害人的注意义务就相应地变得广泛。[参见〔日〕大V仁：《刑法概说(总论)》,冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第203页。]在韩国，信赖原则也被认为是“根据社会相当性的思想具体化决定客观注意义务界限的被允许危险的法理”。(参见〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第170页。)
　　{241}参见赵慧：《刑法上的信赖原则研究》，武汉大学出版社2007年版，第123页。
　　{242}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》，郑军南译，武汉大学出版社2008年版，第439～440页。
　　{243}林钰雄:《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第381页。
　　{244}参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第632页。
　　{245}王俊：《犯罪论的核心问题》，北京大学出版社2012年版，第288页。
　　{246}参见林钰雄：《第三人行为介入之因果关系与客观归责》，载林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第35页以下。
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