关于农村土地承包经营权流转纠纷相关问题的思考 - 贵州省毕节市中级人民法院网
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关于农村土地承包经营权流转纠纷相关问题的思考作者：肖国勇
黄世军&&发布时间： 10:14:24内容提要：根据我国农村土地承包法的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但该规定只是原则性规定，立法及司法部门亦未出台配套实施细则或司法解释，以致涉及农村土地承包经营权流转纠纷案件在审判实务中存在诸多疑点、难点问题难以把握。加之，此类纠纷所面向的主要是广大农村和农民群体，涉及面广、法律关系错综复杂、人员素质参差不齐，大多土地流转行为又极为不规范，处理起来更是阻力重重。本文结合我市此类纠纷的基本情况和特点，从此类纠纷在审理中存在的问题入手，进一步多角度、多层面分析存在问题的原因，并就此类纠纷应当把握的重点问题及实践中争议较大的相关问题提出自己的看法和建议。
关键词：农村土地承包经营权；流转纠纷；问题思考
随着经济社会的飞速发展，工业化、城镇化进程的不断推进，加上农村产业结构调整，提倡集约化、规模化发展农业以及地方政府招商引资政策的作用,出现了较大规模的农村土地承包经营权流转现象,涉及农村土地承包经营权流转的纠纷日益增多。然而，因历史、法律、社会等多层面的原因，我国土地市场不健全，土地的流转不规范，加上法律规定不健全，验证不规范，土地登记制度缺乏等，导致农村土地承包经营权流转纠纷案件难以把握，处理情况五花八门。为此，笔者深入到全市法院120余个基层人民法庭开展专题调研，分析农村土地承包经营权流转中出现的疑点、难点问题，以期寻求解决对策，为规范此类纠纷的审理提供参考。
一、我市农村土地承包经营权流转纠纷的基本情况及特点
近年来，我市农村土地承包经营权流转纠纷呈上升趋势，但真正进入法院审判程序的案件不多，所占比例仅有人民法庭受案数的10%左右，大多案件是通过人民法庭配合基层组织进行诉前调解或由人民法庭指导基层组织以调解的方式解决。但此类纠纷在基层人民政府化解的矛盾纠纷中占相当重的比例，其特点亦较为突出，归纳起来，主要有以下基本特点：
1、受当地经济发展水平，工业化、城镇化发展程度的影响较为明显。通过调研不难发现，在我市经济发展速度快，工业化、城镇化推进快的区域，涉及农村土地承包经营权流转的纠纷相对较多。
2、流转方式较为单一。在农村土地承包经营权流转纠纷中，以土地承包经营权互换纠纷为主导，互换土地耕种多年后，因土地增值等原因反悔引起的纠纷占很大比重。
3、形式上为土地转让实质为土地买卖的现象较为突出。主要表现为农户将土地有偿&转让&给他人修房或办企业，改变了土地用途，农户主张转让土地的行为无效，并请求拆除房屋或其他建筑物，恢复原状，返还土地。
4、纠纷涉及面广，影响大。往往涉及众多农户利益，很容易激化矛盾，引起群体性事件，造成社会不安定因素。
5、诉讼主体和法律关系日趋复杂。从全市审理的案件看，土地承包经营权流转合同的主体呈多元化发展趋势。有农户、村民小组、村民委员会，也有农业开发公司、工业企业、合伙组织，还有乡（镇）人民政府。合同双方主体的多元化，导致诉讼主体多元化。主要是承包土地的农户与所在村组之间、承包户家庭成员之间、同一地块的几个承包人之间、村组与流转承租人之间以及承包户与政府之间；部分纠纷存在多方当事人，案件既属合同纠纷又有侵权行为，还涉及行政行为，法律关系十分复杂。
6、引发土地承包经营权流转纠纷的原因多种多样。有村民与村组之间履行承包合同引起的纠纷；离婚分割承包地引起的纠纷；未按程序发包或调整土地引起的纠纷；有发包方违法收回外嫁女承包地重新发包引发的纠纷；政府对同一地块向两人以上分别颁发了土地承包经营权证引发的纠纷；企业租用农户的土地无法返还引起的纠纷等等。但是，城镇建设的加快，国家政策的调整导致土地价值上涨，土地流转一方反悔或擅自改变土地用途是引起纠纷的主要原因。
7、此类纠纷大多涉及土地权属争议。通过调研发现，由于土地登记制度的不健全，土地流转行为的不规范，此类纠纷大多因土地权属存在争议而被法院裁定不予受理或驳回起诉。
8、以调解和裁定驳回起诉为主要结案方式。从全市审理的情况来看，因此类纠纷很难把握，用土地管理法的相关规定判决往往不能解决实际问题，达不到好的社会效果，故大多案件通过加强调解的方式结案或以土地权属存在争议为由裁定驳回原告的起诉。
二、农村土地承包经营权流转纠纷在审理中存在的问题及原因分析
（一）存在的问题
1、立案环节存在的问题
由于涉及农村土地承包经营权流转纠纷案件的特殊性和复杂性，立案审查是处理好此类纠纷的关键环节，审查不细，把关不严，大量的纠纷涌入法院，将给案件的审理带来诸多困扰，甚至造成不良的社会影响，引发不安定因素。基于此原因，上级法院再三要求对此类纠纷应从严审查，慎重受理，区别对待。然而，我市各县（区）法院，特别是基层人民法庭在此类案件的立案受理上仍存在较多问题。有的法庭过于慎重，凡涉及农村土地承包经营权纠纷案件一律不予受理，均介绍其找人民政府处理，在辖区内造成了不良影响；有的法院立案审查程序过于严格，规定凡涉及农村土地承包经营纠纷案件是否立案均应经审判委员会讨论决定，导致案件立案审查环节过多，时间过长，纠纷难以得到及时解决，甚至存在该立不立的现象；有的法院对此类案件的立案审查不够重视，把关不严，审查不细，存在定性错误、不该立而立的现象，导致案件难以处理，法院处于尴尬地位。
2、合同效力认定环节存在的问题
合同效力难以认定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十九条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。由此可见，我国法律规定的农村土地承包经营权流转方式主要包括转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式，其中，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权才能采取入股、抵押等方式流转。然而，我国土地承包经营权的流转并非无任何限制，无论采取何种方式流转，均应符合法律规定的条件、原则和程序。因此，如何确认几类农村土地承包经营流转合同的效力便成了司法实践中的难题之一。审判实践中，对农村土地承包经营权流转合同效力的认定存在各种各样的问题，较为常见的主要有以下几种：（1）将符合其他流转条件未经村委会备案的土地承包经营权互换合同认定为无效合同；（2）以未签订书面合同为由将土地承包经营权流转合同认定为无效合同；（3）将经发包方默示同意土地承包经营权转让合同认定为有效合同；（4）将约定不明的土地承包经营权流转合同认定为无效合同；（5）将变更登记作为认定土地承包经营流转合同效力的必要条件等等。
3、案件事实认定环节存在的问题
我国《农村土地承包法》规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。由此看出，认定当事人取得农村土地承包经营权的有效凭证应为承包合同或土地承包经营权证书。然而，由于发包方怠于履行职责，土地登记制度不健全等原因，大多农户对其管理使用的承包地并未持有土地承包合同或土地承包经营权证书，这给人民法院对案件事实的认定带来了较大困难，很多法官因把握不准出现很多问题，主要表现在以下几个方面：（1）仅凭村委会的一份证明便确认农村土地承包经营权权属；（2）仅凭划分土地时的几个证人的证言就确认土地承包经营权权属；（3）对一宗地上存在几个经营权证的情况，擅自确认某证的效力，而否定其他证的效力；（4）土地承包经营权证书上记载的土地面积与实际面积不相符时，机械地按承包经权证书上的面积认定等。另外，由于农村土地流转行为大多缺乏书面合同，一是出现了流转约定很不明确，二是纠纷发生后因没有书面记载，原虽明确的约定内容难以查证。有的即使有书面合同，也不同程度地存在概念不清、约定不明、权利义务不确定等问题，甚至某些企业抓住农户知识欠缺的情况，在签订合同时用高度专业的农科知识欺骗农户，签订了保护自己的保底条款，造成法院对流转事实进行认定时难以把握，似是而非。有的法院甚至片面地以无书面合同或合同约定不明为由认定流转事实不成立。
4、对土地承包经营权流转纠纷中应当注意的几个问题难以把握
⑴对农村集体经济组织成员资格认定问题把握不准。特别是对外嫁女、入赘婿、外出务工农民、空挂户、参军考学等几类特殊人员的成员资格认定问题，实践中很难把握，问题颇多。
⑵对土地流转后征地补偿款的分配问题把握不准。有的认为应归全体集体经济组织成员享有；有的认为应归流转前的土地承包经营权人享有；有的认为应归流转后的土地承包经营权人享有；有的认为应归流转前和流转后的承包经营权人共同享有。
⑶对土地承包经营权流转合同约定不明时其效力如何认定的问题把握不准。实践中常见的有流转方式和流转期限约定不明的情形。流转方式约定不明，一方主张为转让，另一方则主张为转包或出租时，如何认定，难以把握。流转期限约定不明时，原承包经营权人往往主张属于短期（或不定期）流转，随时要求随时归还，对方主张长期流转，法院容易被当事人误导，很难把握。
⑷对农村土地承包经营权的继承问题把握不准。这主要涉及土地承包经营权的继承问题和征地补偿款的继承问题，实践中观点不一，争议较大。普遍观点认为土地承包经营权不能继承，但征地补偿款属土地上所获得的收益，可以继承，是否正确，值得商榷。
⑸对农村土地承包经营权流转合同被确认无效后如何处理的问题把握不准。大多简单地认为应按《合同法》规定的无效合同的处理原则处理，即返还各自所取得的财产，给对方造成损失的，视其情况赔偿损失。但实践中由于改变了土地用途，导致返还不能的情况比比皆是，造成案结事不了。
⑹对自留地的流转问题该如何处理把握不准。首先是对自留地的定性不准；其次是因自留地流转引起的纠纷如何处理争议较大，主要做法是以自留地属历史遗留的政策性调整的范畴为由裁定不予受理或驳回起诉。
⑺对发包方擅自收回土地重新发包、出租、转包的情况如何处理把握不准。实践中常见的是发包方擅自将外嫁女，入赘婿，外出户的承包地收回重发包或转包，擅自将外嫁女，入赘婿，外出户的承包地登记在其他家庭成员的名下，出现一地二证，引发纠纷。
5、存在人民法院裁判受制于人民政府的现象
因人民法庭所处的尴尬角色，加之涉及纠纷的案件往往不是个案，处理一案可能影响一片，强调个案的法律公正又难以兼顾审判的社会效果，因为个案的裁判结果将可能引发大量相同或相类似的纠纷和诉讼，给当地政府带来极为不利的影响。因此，此类纠纷的诉讼中，当地人民政府为了维护当地社会稳定，往往会介入或干预诉讼，在调解不成的情况下要求法院作出有利于地方政府的裁判。而法院作为国家审判机关，必须依法裁判，必然与人民政府的要求有一定出入。大多法院对此类案件的处理方法是加大调解力度，尽量促成当事人达成调解协议。如果调解未果须进行裁判时，往往会出现迟迟难以裁判，或作出的裁判过多注重社会效果而轻视法律效果等情形。
（二）原因分析
1、立法的欠缺
目前，我国关于农村土地承包经营权流转方面的规定主要是《农村土地承包法》第三十二条至第四十三条，共十二个条文，内容比较原则,可操作性不强，对于各种流转方式应当履行的程序性要求，缺乏具体详细的规定。如，第三十七条中&采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。&的规定，在实践中没有起到约束当事人流转的作用。原因是《农村土地承包法》中对不依法履行上述程序性要求应当承担的法律后果没有相应的规定。又如，《农村土地承包法》第五十一条第二款规定，当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包经营权仲裁机构申请仲裁，也可以直接向有关民法院起诉。但对仲裁机构的成立及仲裁的具体程序与实体要求并无相应的立法。再如，《农村土地承包法》第二十二条和三十八条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。由此看来，土地承包经营权登记制度存在以下几个问题:一是承包经营权的设立在法律上未规定以登记为要件,仅以合同成立为要件。这与物权法中不动产物权都需要通过登记才能设立的规定相违背,也是土地承包经营权登记制度不健全的法律起源。二是对土地承包经营权的变更登记仅以当事人自愿为主,未经变更登记的法律后果仅为不能对抗善意第三人。三是这样的规定产生的法律后果将是土地承包经营权流转协议面临随时发生反悔的风险。还有我国《物权法》和《农村土地承包法》对土地承包经营权继承的规定不明确等等。
2、土地流转行为的不规范
一是以农户自行流转为主，极少履行报批、报备案或申请变更登记等法定手续，流转任意性较大。二是大多农户流转缺乏书面合同，以口头约定为主，大多约定不明。三是为数不多的书面流转协议，也不同程度地存在概念不清、约定不明、权利义务不确定等问题。这给案件事实的认定带来了极大的不便。
3、缺乏引导土地流转的中介服务机构
从市场经济的需求而言，市场中介服务是市场本身形成的必要条件。土地交易与普通商品交易又有很大的区别，其运作程序相当复杂，特别是土地经营权流转涉及到多个主体，即所有权主体、承包权主体、使用权主体的经济利益，而交易主体的素质参差不齐，无法通晓如此复杂的转让程序，这就要求有完善的中介服务机构为之服务，如资产评估机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等等。然而，我国目前对土地承包经营权流转的中介服务机构没有专门规定，仅在《农村土地承包法》中规定了招标、拍卖、公开协商等市场化的流转方式，但对具体方式却没有明确规定。这也是造成土地流转行为不规范，处理起来难度较大的原因之一。
4、集体土地征用制度的不健全
我国的土地征用制度，是基于上世纪50年代为适应大规模的国家建设需要而建立起来的。在征地过程中对农民的补偿安置问题，常引发纠纷，影响社会的稳定。
首先，土地征用范围规定含糊。我国《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款都规定了土地征用的目的是基于&公共利益&。然而，《土地管理法实施条例》十七条却这样规定：&国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。&显然，这里的经济建设并非完全用于公共目的。这也许是中国土地征用制度中最大的一个特色，也可以说是最大的缺憾。这一缺憾所引起的后果是可想而知的，它导致了土地征用的严重滥用，使原土地权利人(被征地方)的权益受到很大的侵害。
其次，土地征用程序不完善。我国《土地管理法》只对土地征用程序作了比较原则性的规定。有关部门不严格执行，实践中也造成了不应有的混乱。没有严格的程序限制，必然导致权力的滥用。很多地方存在&先征地，后拍卖&，即根本不按法定程序办理征地手续，为了商业目的，先将农民的土地以低价征用，然后公开以高价进行拍卖，有的地方存在&名为租用，实为征用&的情况，而农户的土地已不能恢复，无法返还，严重侵害了土地承包人的合法权益。
再次，征地补偿不合理。缺乏统一的征地补偿费标准，随意性大，同地不同价现象时有发生。
5、村级组织和基层政府履行职能不到位
一是村集体经济组织形同虚设，不认真履行土地发包方职责，常出现第一轮承包和第二轮承包不一致，擅自收回承包地，擅自改变承包人等情形。对土地承包经营权流转方面的管理也近乎空白，没有管理意识，没有管理措施，更没有管理行为，对农户的流转行为不管不问，听之任之。二是绝大多数乡镇人民政府没有行之有效的土地承包经营权流转管理制度，没有真正发挥作用的管理部门和管理人员，使农村土地承包经营权的流转处于一种无序、近乎失控的状态。对农户、企业擅自改变土地用途的行为不管不问，对违章修建房屋等行为也不管不问，发生纠纷后却告知当事人找法院。
6、农民法律意识和法律知识的相对缺乏
绝大多数农户认为土地三十年内承包权是自己的，流转与村里和政府没有关系，不必报村里批准或备案；有的农户认为流转无需签订书面协议，都是乡邻乡亲的，平时相互也了解，口头说一下就行了，立书面协议显得见外；有的农户认为土地就是自己的私产，自己想卖就卖，想转就转，想修房就修房，将其承包地任意处置，不受限制。
7、仲裁机构没有发挥纠纷仲裁作用
现在多数群众还不知道发生土地承包经营权流转纠纷可以申请仲裁机构仲裁以及如何申请仲裁，土地纠纷仲裁委也由于经费、人员的困扰很难开展工作。有的仲裁委虽然开展了此项工作，但所作出的仲裁裁决问题较多，漏洞百出，很难实际解决当事人纠纷。
8、审判人员司法能力和水平有待提高
通过调研发现，人民法庭大多数法官认为涉及土地承包经营流转的案件比较难，不愿办理此类案件。相比之下，此类案件确有其特殊性，处理起来较为复杂，但是，这从另一侧面也反映出我们法官理论功底还不够深，学习调研的能力还不够强，不能熟练掌握农村土地承包经营权流转的相关法律法规、司法解释，处理复杂矛盾和驾驭复杂局面的能力还不够强，做群众工作的方法不多，能力还不够强，司法能力和水平还有待提高。
三、对农村土地承包经营权流转纠纷中相关问题的思考
（一）关于加强和完善相关立法及制度的问题
1、建议尽快出台《中华人民共和国农村土地承包经营权流转法》对农村土地承包经营权流转的方式、条件、期限、程序等作出明确具体的规定，对发包方的具体权限作出明确规定，使我国的农村土地承包经营权流转有法可依、有章可循。应删除转让需经发包方同意的限制。作为具有物权属性的土地承包经营权，其转让应该是自由的，不应受到第三方的任意干涉，法律需要规定的应该是对流转后土地用途的限制，明确擅自改变土地农业用途的法律责任。抵押应作为土地承包经营权的流转方式。删除《物权法》一百八十四条第二款规定，将一百八十条第一款第三项修改为：&土地承包经营权可以抵押（不仅包括以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，也包括以家庭承包方式取得的土地承包经营权）&；增加一款：&实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地的性质和用途&&。
2、建议出台《农村土地承包经营权纠纷仲裁法》，同时，国务院还应制定《农村土地承包纠纷仲裁规则》,对农村土地承包纠纷仲裁机构的设立、仲裁的范围、仲裁的程序、仲裁的原则及其他仲裁事项作出明确的规定。设定的仲裁程序应简便、快捷于诉讼程序,便于当事人解决纠纷,充分发挥仲裁机构的仲裁作用，也减轻法院受理案件的压力。
3、建议修改完善《征地补偿条例》，建立健全集体土地征用制度，明确征用范围，细化征用程序，统一征地补偿标准，明确违法征地、违规征地的法律责任。
（二）关于农村土地承包经营权流转纠纷的立案受理问题
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉及农村土地承包经营权流转纠纷，人民法院应当受理。但是，此类纠纷法律关系复杂，往往关乎老百姓切身利益，事关社会和谐稳定。因此，依法处理好此类纠纷案件是各基层人民法院特别是基层人民法庭的重中之重，严格把好立案关尤为重要。关于此类案件的立案受理问题，笔者建议把握以下原则：1、依法受理原则。即坚持依法审查，法律明确规定方可受理，法无明确规定不予受理。2、从严受理原则。即坚持严格审查，凡涉及此类纠纷，均应由负责立案工作的立案庭组成合议庭进行审查，报经分管领导审批，必要时可经审判委员会讨论决定方可立案受理。3、慎重受理原则。即对新型、疑难及群体性纠纷应当慎重，尤其是涉及大面积的土地或者群体性利益的纠纷，应当及时请示。4、坚持诉前调解原则。即凡涉及此类纠纷均应先进行诉前调解，建立诉讼调解案卷，调解不成才进入诉讼程序。5、注意区分法律关系性质原则。此类纠纷往往涉及法律关系较多，因此立案审查时应特别注意加以区分。首先应严格区分主管部门，不能把不属法院主管的也受理进来，如土地权属存在争议的案件，农户以村集体制定、执行土地承包或者调解方案不合法为由，要求改变土地承包或调解方案的案件，没有分配方案或决议起诉要求分配集体财产收益的案件等；其次应严格区分民事诉讼与行政诉讼，不能把行政案件当作民事案件处理。如行政机关及其工作人员依行政职权实施干预承包方的生产经营自主权违法调整和收回承包地，违背农民意愿强行流转承包地的案件，应视为行政侵权，作为行政案件处理。
（三）关于土地承包经营权流转合同的效力认定问题
1、未经发包方备案的土地互换合同是否有效的问题
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记，未经登记不得对抗善意第三人。从上述法律规定可以看出，未登记并不产生土地互换合同无效的法律后果，只是不能对抗善意第三人，但经发包方备案是法律规定的必要条件。正因为有这样的规定，司法实践中存在将未经发包方登记备案的土地互换合同认定无效的情形。但是，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，笔者认为，是否经发包方登记备案并非土地承包经营权互换合同生效与否的必备条件，只要该土地承包经营权互换合同是双方的真实意思表示，且符合法律规定的其他条件，仅仅是未经发包方登记备案，应认定合同有效。
2、土地转让合同是否以发包方的同意为生效要件的问题
《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。根据上述规定，笔者认为，土地承包经营权转让合同应当以经发包方同意为生效要件，且该同意不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。以&无法定理由&和&拖延表态&认定转让合同有效，须以充分的证据为依据，不能无视发包方的态度。由此看出，土地承包经营权的转让比转包、出租、互换或者其他方式流转条件要求更为严格，除符合承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、不改变土地的农业用途等条件外，还须经发包方同意，司法实践中我们应注意严格把握。
3、民主议定程序能否作为判断土地流转行为是否有效的依据
《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由此看来，土地承包经营权向本集体经济组织以外的单位或者个人流转，有着严格的程序。但在实践中，部分土地承包经营权的流转程序不规范，存在未经村民会议决议或村民代表同意或未经承包方同意即单方代表承包方签订流转协议的情形。如发包方以此为由主张流转合同无效，处理时应依据现有法律，探求当事人的真实意思表示，同时结合土地流转时间的长短、发包方是否知情、发包方是否已经接受对方的土地流转费等情况综合考虑。如果承包合同已经实施了一年以上，承包方已经对承包地做了实质性的投入，人民法院应维持合同的效力，不应因发包方违反民主议定程序越权发包而认定合同无效。
4、在第一轮承包期内进行的互换，第二轮承包时仍未变更登记，该互换行为是否继续有效的问题
土地承包经营权互换合同纠纷中不时发生这种情况，即农户在第一轮承包期内进行了土地承包经营权的互换，对互换期限未作约定或约定不明，也未进行承包经营权的变更登记，第二轮承包后，仍未进行变更登记。第二轮承包期内，一方却提起诉讼，要求撤销互换合同，返还承包地。这种情况该如何处理，实践中观点不一。一种意见认为，原告的主张应得到支持。理由是：虽然双方的互换合同在第一轮承包期内是合法有效的，但进行第二轮承包后，承包方与发包方重新订立了承包合同，建立了新的承包关系，第一轮承包关系已自然终止。在新的承包关系建立后，双方是否继续互换，应尊重双方的意见，若一方不愿继续互换，要求撤销原互换合同，依法应予以支持。另一种意见则认为，原互换合同继续有效，原告的主张不应支持。理由是：（1）第二轮承包是第一轮承包的延续，并非新的承包；（2）是否变更登记并不影响土地承包经营权互换合同的效力，只是不能对抗善意第三人；（3）土地流转协议未约定期限或约定不明的，其流转期限应为原承包合同约定的承包期限的剩余期限。笔者赞同第二种意见。
（四）关于涉及农村土地承包经营权流转纠纷案件有关事实的认定问题
涉及农村土地承包经营权流转纠纷案件事实的认定，关键是有关土地权属事实的认定，其次是流转事实的认定。针对司法实践中在事实认定方面容易出现的一些问题，笔者根据相关规定及这次调研的情况提出以下意见：（1）一般应以土地承包合同或土地承包经营权证书作为确认土地承包经营权权属的有效凭证。不能仅凭村委会出具的一份证明材料或划分土地时的几个证人的证言就确认存在争议的土地承包经营权权属；（2）在民事诉讼中不能擅自确认某份承包经营权证书的效力，而否认另一份承包经营权证书的效力。当出现一宗土地上有两份或两份以上承包合同或承包经营权证书时，应以土地权属存在争议为由裁定不予受理或驳回起诉；（3）土地承包经营权证书与土地登记底册不一致时，应以土地使用权存在权属争议处理；（4）当出现土地承包合同或承包经营权证书上登记的土地面积与实际面积不一致时，如果四至界限清楚，应以实际面积为准；（5）不能以当事人未提供书面合同为由否认双方之间土地流转事实的成立，有证据证明双方之间存在土地流转的口头协议，也应确认土地流转事实的成立。
（五）关于审理农村土地承包经营权流转纠纷案件应注意把握的几个问题
1、关于农村集体经济组织成员资格的认定问题
关于农村集体经济组织成员的主体资格，现行法律缺乏明确的规定，审判实践中因资格不明而引发的纠纷时有发生。对于该资格的认定，笔者认为，应以该成员与该集体经济组织的关联程度作为界定的一般标准。具体实践中，应以具有集体经济组织所在地常住户籍为基础要求，以在该集体经济组织所在地形成较为固定的生产生活关系为基本依据，结合农村土地承包所具有的基本生活保障功能，综合多种因素分析判断。
这里要强调的是，对于外嫁女、入赘婿、外出务工农民、空挂户、参军考学等几类特殊人员的成员资格认定，除了参考上述一般标准外，还应遵循公平原则和只享有一处的原则。一般来说，对承包期内承包人结婚后在新居住地取得新集体经济组织成员资格并重新分得承包地的，发包方可以收回其原承包地，对结婚后在新居住地未取得承包地的，即使其户籍已迁出，发包方也不得收回其原承包地，其也不应丧失原集体经济组织成员资格。实践中，发包方擅自将外嫁女、入赘婿的承包地流转给他人侵害外嫁女、入赘婿的承包经营权的情况时有发生，我们应注意保护外嫁女和入赘婿的土地承包经营权。对进城务工农民，其在城里购房居住成了&城里人&，但不会轻易放弃在农村的承包土地。根据《农村土地承包法》第二十六条的规定，在法定承包期内，除承包方全家迁入设区的市，转为非农业人口外，一律不得收回承包土地。可见，对外出务工农民土地收回问题，法律是严格限定了条件的，对实践中农村集体经济组织以人地矛盾突出为由，违背法定条件收回外出务工农民土地，发包给他人的行为应予禁止。因此，即使农户已进城定居，如果达不到《农村土地承包法》第二十六条规定的条件，其原集体经济组织成员的资格也不应因此而丧失。
综上所述，笔者认为，具有下列情形之一的，其应当具有本集体经济组织成员资格：（1）出生时，父母双方或者一方是本集体经济组织成员且本人户籍登记在本集体经济组织所在地的；（2）因婚姻或收养关系已进入本集体经济组织农户实际生产、生活，并与本集体经济组织形成权利义务关系，户口已迁入本集体经济组织所在地或者非因自身原因未迁入且未享受原户籍所在地集体经济组织收益分配权的；（3）与城镇职工、居民结婚，户籍仍在原村、组农村集体经济组织所在地的；（4）因国防建设或者其他政策性迁入的；（5）因外出经商、务工等原因，脱离集体经济组织所在地生产、生活，未迁出户口的；（6）因在大中专院校学习、服兵役等原因被注销、迁出常住户口的；（7）因服刑、劳教等原因被注销、迁出常住户口的；（8）经村民会议、村民代表会议讨论同意的；（9）法律、法规规定应当具有的。具有下列情形之一的，其应当丧失本集体经济组织成员资格：（1）死亡的；（2）取得其他集体经济组织成员资格的；（3）取得设区市城镇非农业户口的；（4）取得非设区市城镇非农业户口且纳入国家公务员序列或者城镇企事业职工、居民社会保障体系的；（5）其他法律、法规规定的情形。
2、关于土地承包经营权流转后征地补偿款的分配问题
随着城镇化建设和基础设施建设的不断加快，土地流转后被国家征收的情况时有发生，流转前的土地承包权人与流转后的承包权人常在征地补偿款的归属问题上发生纠纷。关于此类纠纷的处理，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二规定，承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，国家征收土地所应支付的费用包括土地补偿费、安置补偿费和地上附着物补偿款、青苗补偿款。该司法解释规定了土地以转包、出租等方式流转后，地上附着物和青苗的补偿费的归属问题，而对土地补偿费和安置补偿费的归属问题未作明确规定。笔者认为，关于上述四种补偿费用的分配，应根据土地流转方式确定。以转让、互换等物权性质方式流转的，转让、互换协议符合法律规定，且受流转方已履行了流转合同义务的，土地补偿款应归受流转方享有，原承包人主张该款的，不予支持；以转包、出租等债权性质方式流转，或者虽以转让方式流转，但是转让协议不符合法律规定或受流转方没有支付合理费用的，土地补偿款应归原承包人享有。不管以何种方式流转，地上附着物补偿款归附着物所有人所有，青苗补偿费归实际投入人所有。而安置补偿费按照法律规定是补偿给需要安置的人，应专款专用，不能挪作他用。对村委会将属本村集体经济组织的荒山、耕地以出租等方式流转给他人用作企业经营的，如果该土地被国家征用，地上附着物补偿款归附着物所有人所有，青苗补偿费归实际投入人所有，而土地补偿款应归本集体经济组织全体成员所有，该集体经济组织或者村民委员会，可以按照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。照土地性质变化，如荒山变耕地，劣地变肥地的，应给投资人一定的补偿。如果土地补偿费未经本集体经济组织按照法律规定的民主议定程序决定分配，或者在其他地方性法规已明确禁止土地补偿费在本集体经济组织成员之间进行分配的情况下，村民起诉要求分配其应得土地补偿费份额的，法院不应受理。
3、关于土地承包经营权流转合同约定不明的问题
（1）流转方式约定不明。由于流转时未签订流转协议，对流转方式未作约定或者约定不明，双方对流转方式各说不一。在此情况下，如果原承包人主张为转包，要求返还土地承包经营权，而受流转人主张为转让，不予返还，应如何处理。笔者认为，应从保护原承包人合法承包经营权的角度出发，将举证责任分配给受流转方。受流转方能够提供充分证据证明流转方式为转让的，按照转让纠纷的处理原则处理，受流转方不能提供充分证据证明转让事实成立的，则应依法确认其流转方式为转包。
（2）流转期限约定不明。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，对承包土地转包、出租未约定流转期限的，可参照《合同法》第二百三十二条的规定处理，但对土地互换未约定期限的，未作相应规定，即不能参照《合同法》第二百三十二条的规定处理。要准确认定此问题，首先要分析土地互换的性质。根据《农村土地承包法》规定的精神，土地承包经营权互换属物权性质的流转，即土地承包经营权的变更，土地互换后，原土地承包经营权人丧失原承包地的经营权，对新换的承包地取得经营权。而土地转包、出租不发生土地承包经营权的变更。其次，按照农村习俗，互换关系从双方交换标的物时即告成立，双方未约定期限的，则视为永久性交换。因此，在司法实践中，未约定期限或期限约定不明的土地承包经营权互换合同，其互换期限应为土地承包合同的剩余期限，当事人以未约定互换期限为由主张解除合同的，一般不予支持。
4、关于农村土地承包经营权的继承问题
《农村土地承包法》第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。根据上述规定，关于林地承包经营权和以其他方式承包取得的承包经营权的继承问题，其继承人在承包期内可以继续承包。笔者认为，无论是以家庭承包方式取得还是以其他方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权，在承包期内，其继承人可以继续承包，但不产生继承问题。关于以家庭承包方式取得的各种承包经营权，家庭成员之一死亡，还有其他农业家庭成员的，作为承包方的农户还存在，按照&增人不增地，减人不减地&的政策，对其土地承包经营权不能按继承法继承，可在承包期内由家庭其他成员继续承包经营。家庭成员全部死亡的，该土地承包经营权消灭。
关于征地补偿款能否作遗产予以继承的问题，笔者认为，土地被征用获得的征地补偿款不属承包收益，不能作为遗产继承。理由如下：第一，按照《农村土地承包法》的规定，农村土地承包经营的主体是农户，家庭某个成员死亡的，由其他家庭成员继续承包。某家庭成员死亡后，其民事主体资格已经丧失，其不再对土地享有承包经营权，死者原承包的土地被征用所产生的补偿款并非补偿给死者，而是补偿给继续承包经营的家庭成员。第二，从土地补偿款的构成及性质上看，已经死亡的家庭成员不能享有此费用。土地补偿款包括土地补偿费、安置补偿费及以地上附着物和青苗补偿费。其中，安置补偿费是发放给被安置人员的，应专款专用，不得挪作它用，死亡的家庭成员已不复存在，显然不是安置对象。死者未对土地进行耕种管理，自然也不是地上附着物和青苗所有者，死者生前已经投入的除外。第三，农民个人承包所获得的承包收益，应是其从事农业生产所获得的利益，在公民死亡时应列入遗产范围，并产生继承。而征地补偿款是国家征收农村集体土地时补偿给村集体经济组织的，集体经济组织又根据《农村土地承包法》分配给丧失承包地的农户，用于对失去土地农户的预期损失补偿及安置，以保障失地农户将来的生产生活。因此，征地补偿款从性质上看不属于承包收益，不能列入遗产范围，不能按继承处理。
如果死者的承包地未被重新发包，所获得的征地补偿款可由该土地承包户的现有家庭成员进行分配，原则上应均等分配。分家另居的，如果未重新分得承包地或未将承包地划出另立承包户，应参与分配，反之，其已丧失该土地承包户的成员权资格，原则上不参与分配。
5、土地承包经营权流转合同无效的处理问题
根据合同法规定的无效合同的处理原则，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的，还应赔偿对方因此所受到的损失。然而，司法实践中，土地承包经营权流转合同被确认无效后，照搬该处理原则是行不通的。以土地承包经营权转让合同为例，若受让方擅自改变土地的农业用途，已在流转土地上建房，转让方主张转让合同无效，要求停止侵害，排除妨碍，返还土地。因土地的流转不得改变土地的农业用途，属法律的强制性规定，故该土地转让合同应为无效合同，这一点并无争议。但对转让方要求返还土地的主张，实践中做法不一。一种观点认为，因转让合同已被认定为无效合同，根据无效合同的处理原则，转让方要求返还土地的主张应予以支持；另一种观点认为，因受让方已在该地上修了房，土地已无法返还，应折价赔偿。笔者认为，上述两种观点均不可行。针对此种情况，应区别对待：对建房后剩余的部分土地，可予以返还。对已经修好房屋的部分土地，转让方要求停止侵害，排除妨碍，返还土地的，应以土地权属存在争议为由，根据《土地管理法》第十六条的规定裁定驳回起诉。理由是根据&房随地走，地随房走&的原则，该土地的管理使用权原属转让方，但受让方已在该地上修建了房屋，也在对该地行使着管理使用权，故该地的管理使用权存在争议，不属人民法院民事案件的受理范围。又如，多个农户将土地交给村委会，以村委会的名义出租给某企业作采石场，约定租赁期限为20年，先支付3年的租金，以后按年支付。3年后，采石场停业，业主下落不明，农户承包地的原貌已彻底改变，每个农户土地的四至界线已无法分清，无法恢复耕种。于是，农户向法院提起诉讼，请求村委会和采石场返还土地或赔偿损失。有的法院判决支持农户要求赔偿损失的诉请，判决村委会和采石场共同支付农户剩余17年的租金。笔者不赞同该判决。因该租赁协议改变了土地农业用途，应认定为无效。且农户承包地的原貌已不存在，每户土地的四至界线已无法确认，故法院可以土地权属存在争议为由裁定驳回农户的起诉，交由人民政府处理。
6、关于自留地的流转问题
调研过程中，有人提出自留地能否流转的问题。笔者认为，要解决这一问题，首先应搞清楚自留地的法律含义和法律性质。农村自留地制度是农业专业合作化时期农村土地归集体统一使用制度的例外，当时的文件规定，为了照顾社员种植蔬菜或别的园艺作物的需要，应该允许社员有小块的自留地，每个人所留的土地至多不能超过全村每口人所有的土地的平均数的百分之五。根据该文件的规定，自留地是集体分给集体经济组织成员长期使用的土地，但该文件并没有农民是否可以买卖、转让、出租自留地的规定。后来，随着人民公社化运动的开展，各地以各种理由把自留地收回集体，结果导致粮食、副食品供给危机。1959年中央又发布指示，恢复自留地制度，鼓励农民发展家庭副业，但中央在肯定农民对自留地长期拥有使用权的同时，强调自留地不得出卖、出租或者私自转让，明确保留了自留地的公有性质。1962年《农村人民公社条例》又进一步明确了自留地的公有性质。2004年修订的《土地管理法》第八条规定，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。根据2007年施行的《物权法》第五十八条的规定，自留地也属于农民集体所有的不动产。可见，自留地制度是特殊历史时期形成的特殊的土地管理制度，允许农户长期管理使用，但一直保留作属于农民集体所有的公有性质。
关于自留地能否流转的问题，我国《物权法》第一百二十四条规定，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。既然自留地属于农村农民集体所有的耕地，那么根据《物权法》上述条款的规定，自留地也属于农村土地承包经营制度的范围。根据《物权法》第一百二十八条的规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农业建设。根据上述法律规定，自留地作为农村土地承包经营权制度的适用对象之一，也可被农户依法流转。我们遇到自留地的流转纠纷时可参照《农村土地承包法》有关农村土地承包经营权流转的规定处理。
7、关于发包方擅自收回承包地重新发包、出租、转包的问题
这种情况在司法实践中的表现形式很多，较为突出的有以下几种：一是家庭联产承包户中的女性家庭成员外嫁，第二轮土地承包时，村委会擅自将外嫁女的承包地重新发包给该承包户的男性家庭成员，造成第二轮承包和第一轮承包不一致，外嫁女丧失了承包地。于是外嫁女向法院提起诉讼，请求停止侵害，返还其承包地。笔者认为，第二轮承包应是第一轮承包的延续，村委会未经外嫁女的同意擅自将其承包地发包给其他家庭成员，侵犯了外嫁女的合法权益。但该纠纷存在第二轮承包和第一轮承包不一致的情况，属土地使用权属争议，不属人民法院民事案件的受理范围，应由人民政府处理，故对外嫁女的起诉应不予受理或裁定驳回起诉。二是某村民因外出务工等原因将自己的承包土地闲置，第二轮承包时，村委会未经合法程序擅自将该承包地重新发包给他人，造成一宗土地上存在两份承包证，原承包人持有第一轮承包证，后承包人持有第二轮承包证。原承包人诉来法院，请求后承包人停止侵害，返还承包地。有的法院审理此案后认为，后承包人持有第二轮承包证，原承包人的诉讼请求要得到支持，必须提起行政诉讼，请求撤销第二轮承包证。有的法院以该案原承包人的行政诉讼请求未得到支持为由判决驳回原承包人的诉讼请求。笔者认为，该案争议之地存在两份承包证，属典型的土地使用权属争议，根据《土地管理法》第十六条的规定，本案不属人民法院民事案件的受理范围，应由人民政府处理，故应裁定驳回起诉。三是村委会未征求农户的意见，强制收回农户的承包地，然后以村委会或基层人民政府的名义将农户的土地出租、转让给其他自然人或企业使用，且未按规定进行补偿。而承租方或受让方已在该土地上进行了大量的资金投入，对自己经营的项目又不能停止。农户提起诉讼，请求确认土地租赁、转让协议无效，返还土地或者赔偿损失。承办法官对该案件难以下判。笔者认为，该案也属土地权属争议，不应由人民法院主管，应裁定驳回原告的起诉。
参考文献：
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10、刘保玉、杨运扬：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，载《北方法学》2014年第2期。第1页&&共1页编辑：杨镇海&&&&文章出处：毕节市中级人民法院&&&&
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