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优秀论文－法理学视野中的私力救济
此篇论文曾为嘉兴学院优秀毕业论文，是金碎丁律师精心努力所创作的作品，未经同意或许可不得摘抄、复制，谢谢大家的配合。
致谢&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&..&...&..(1)
开题报告&&&&&&&&&&&&&...&&&&&...&.&(2)
Abstract&&&&&&&&&&&&..&&&&&&&&...&(7)
一、&序言：研究私力救济的意义&&&&&&&&&&&(8)
二、私力救济的渊源和历程&&&&&&&&&&&&&&(9)
三、对私力救济内涵的剖析&&&&&&&&&&&..&...(10)
(一)、界定私力救济概念的各类说法&&&&&&&&&&&&(10)
（二）、本文对私力救济概念的界定&&&&&&&&&&&&&.(11)
（三）、私力救济的构成要件&&&&&&&&&&&&&&&&.(13)
四、私力救济的价值分析&&&&&&&&&.&&&&&(14)
（一）、效率是私力救济的基本价值&&&&&&..&&&&&&&(14)
（二）、正义是私力救济的道德基础&&&&&&&&&&&&&(15)
（三）、私序是私力救济的制度追求&&&&&&..&&&&&&&(16)
五、结语：私力救济的现代构建&&&&&&&&&&&.(16)
参考文献&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&(18)
(一)、Realize Justice Through Self-help.............(19)
(二)、From Natural Rights To Talionis............ (23)
后记.............................................(27)
大学四年,我非常感谢教育我的每一位大学老师,是您们辛苦的耕耘和劳动，丰富了我法学的知识，并给我信心和资本去完成我的毕业论文。在离开母校之际，我除了留恋、怀念之外，更多的是感激，感激嘉兴学院的每一位老师，让我在大学里学到了这么多宝贵的知识，并为我日后步入社会迎接新的挑战奠定了良好的基础。在写毕业论文的这段时间内，我特别要感谢一直兢兢业业地指导我毕业论文的尊师甑自恒博士，以及给予我诸多关照和精心指点的唐咏悔老师，还要感谢许多同学和朋友的支持和帮助。毕业论文之所以这么顺利完成，不单单是我个人的努力，更多的是这么多老师的指点和好友的支持。
论文题目：法理学视野中的私力救济
一、选题意义：
&&& 一个法治的时代必定是个权利的时代，权利与每个社会主体都息息相关，没有权利，公民、法人及其它社会组织就难以存在，社会也便不复存在。与此同时，任何权利都必须要有相应的实现措施与救济途径，不然，即使在宪法上或者国际公约上明文规定的法定权利也难以得到真正的保障，在某种意义上可以说，&没有救济就没有权利，&有权利必须要有救济，没有救济的权利难以成为其权利。当权利受到不公行为的侵害时，公民只有通过一定救济渠道争取到维权的资源，壮大维权的力量，才能有效制止侵权，制裁侵权行为者，并获得必要的救助和补偿，进而能够维护权利人的合法权益，维持整个社会秩序的稳定，并促进法治建设的顺利进行。
无论是在远古时代还是在文明时代，救济与侵权等不公行为之间的较量从来没来停止过。如何制止侵权等不公行为？如何解决社会纠纷？如何有效地保障公民合法正当的权利？这一系列基本问题与人的生存安全和生活质量的连续性息息相关，其解决方式必然离不开权利救济，这便是救济的价值体现，而且使权利与救济合成一体已成了法治建设的重要内容。而现今，随着法治建设的深入，公力救济愈受人们所关注的同时往往冷落了私力救济，但事实上，私力救济从它产生之日起就一天也没有被停止使用过，甚至在特定情况下它还发挥出法律所不能替代的应急作用，因此各国普遍做法是把它作为公力救济的补充或辅助地位。所以笔者觉得很有必要在法理学视野中研究私力救济，即从法理分析的视角，对私力救济进行一番理论探讨，以望学界对此引起足够的关注。
二、国内外研究状况：
(一)、对私力救济研究的现状
现在，对私力救济的研究局限在部门法中。私力救济在具体的部门法领域中，主要是以自卫行为(正当防卫和紧急避险)等传统的法学问题为研究重心的。民法学界对自助行为有所论及①；刑法学界对自救行为偶有关注，但更强调对非法搜查、拘禁、恐吓、胁迫、窃取、骗取、抢夺、劫取、毁损等犯罪的刑事制裁而打击私力救济；宪法和政治学对自卫和自决权有些探讨；国际法学对私力救济、报复、武力使用和战争法，国际经济法学对国际贸易中的报复有所讨论，但这不是笔者所指的现代意义上的私力救济的范畴内；在诉讼法领域，虽然民事诉讼法领域有关和解、调解、非诉讼纠纷解决机制②的研究较多，但公力救济占了绝对优势，致使私力救济遭到了强烈批判。总之，私力救济作为一个边缘性话题，现有分析基本上把它局限在部门法各自的领地中，很少相互比较并放在统一的框架下讨论，还没有上升到法理学视角观察或者尝试跨学科研究的进路。所以笔者对之进行法理方面上的研究，很有首创价值。
(二)、对私力救济渊源方面的研究
私力救济起源于人类社会的无政府状态，是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的早期人类社会密切联系。私力救济的最早表现方式为复仇，即指被伤害人或其亲属对加害人所采取的报复行为。复仇的产生，可以追溯到洪荒的远古，&在野蛮人和半开化人中，孜孜以求的复仇欲望和盛行的强烈复仇之风，是我们文明民族所想不到的&。随后在氏族社会早期，产生了以全体氏族人的生命和鲜血为代价的不受限制的血族复仇。其后，一方面由于生产力的发展，另一方面因氏族外婚与对偶婚制导致了血亲关系和家庭成员之范围的缩小，于是一种由被害方近亲向加害人近亲实施的血亲复仇代替了氏族复仇。之后，原始氏族社会出现了同态复仇，即对待的报复，以牙还牙、以眼还眼、以耳还耳的复仇方式。在这个蒙昧、野蛮的原始氏族社会，原始先民是出于人的本能或本性而不得不选择这种自卫的自我救济方式。
(三)、对私力救济态度之曲折变化
对待私力救济的态度在不同时代、不同国家呈现出曲折变化的状况。禁止私力救济原则就法学理论而言，可追溯至法律实证主义。法律实证主义相信&法律就是法律&，认为国家制订的法律规范才是法，并把法律和正义视为主权者的命令，不论其内容如何人人皆须遵守，注重法律与道德的分离，强调法律规则本身的权威，轻视社会和民间自治，因而对待私力救济考虑的是如何控制的问题。法律实证主义在西方国家比较长期地占据了法学思想的主流，代表人物有奥斯丁、凯尔森、哈特等。法律实证主义观念存在于苏联，并在革命背景和意识形态的影响下逐渐变型，发展为马克思主义法学，强调国家对法律和权力的绝对垄断，社会和民间被排斥到无足轻重的边缘，这种思潮传到我国并占据绝对主导地位。1949年新中国成立后废除旧法，代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭强烈批判和系统改造。纳粹德国的暴行被堂而皇之地披上法律盛装，将法律实证主义的缺陷推向极致，对它的批判开始受到重视，并出现了哈特与富勒的世纪之争。 后来新自然法学、法社会学、法人类学、法经济学等流派对私力救济的态度有所改变。以洛克为代表的自然法学派肯定了以同态复仇和血族复仇为主要表现方式的私力救济,&人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，不但可以保有他的所有物&即他的生命、自由和财产&不受其他人的损害和侵犯，而且可以就他认为其他人罪有应得的违法行为加以裁判的处罚，甚至在他认为罪行严重而有此需要时，处以死刑&。卢梭曾说过：&人性的首要法则，就要维护自身的生存，人性的首要关怀，就是对于其自身所应有的关怀。&以上所指的私力救济是一种最原始的带有浓烈的野蛮性和残酷性的以暴力对抗暴力的救济方式，早已不符合现代文明社会和法治社会的精神，新的时代必须赋予私力救济新的内涵。那么新时代是怎样定义私力救济，其构成要素又有哪些？这些都是笔者所要讨论的问题。
(四)、界定私力救济概念的相关学说
&&& 对私力救济的概念之界定有以下四种学说。&制度说&认为私力救济是权利人依本身之实力，以救济私权之制度。该说把私力救济提升到了制度层面，但没有把它纳入法律制度的调整范围内。&行为说&认为，私力救济即自力救济，在民事法律关系中，权利人不借助国家机关的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的合法行为。该说从行为角度上来界定私力救济，但仅仅把它界定为&行为&上显然过于单薄。&权利说&，坚持认为私力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或自助行为来救济自己被侵害的民事权利。该说把私力救济界定为一种救济权，但实现此权利缺乏一般实施要件，而且局限于&救济自己被侵害的民事权利&而排斥了对他人权利之救济。而&措施说&，把私力救济定义为一种自我的保护措施，即权利人在权利即要受到侵害的紧急情况下，不得已依靠自己的力量，采取各种合法手段强制他人，从而捍卫受侵害的合法权利的应急性保护措施。该说指出&应急性&和&采取各种合法手段强制他人&等符合私力救济的特性，但把它归结为一种措施，觉得法律性不强烈。笔者，从这四种学说的基础上，努力提出一种更趋完美的私力救济之概念。而且，笔者还会对它的构成要件或其特点进行具体阐述，这将会成为本文的亮点。
(五)、粗略涉及到私力救济的相关资料
对私力救济进行专门深入研究的书籍不是很多，但有很多资料都谈及到私力救济。法理学③、法律与文学等书对私力救济有所涉及，主要局限在复仇、和解等私力救济的片断性问题上。在《警察的行为方式和习惯》一书中，布莱克收录了一项以私力救济为题的合作研究&&&现代社会中的私力救济&(Black, )。《正确与错误的社会结构》中&冲突管理的基本形式&(Black, )一文，系统概括了纠纷解决的类型学，包括私力救济、复仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方处理(调解、仲裁、裁判)等。一些法社会学文献描述和分析了生活中的私力救济现象(如苏力)，并对纠纷解决和冲突管理作了类型化的理论探讨，涉及到私力救济。法人类学(如霍贝尔，王铭铭、王斯福，1997；赵旭东，2003)、民族法学(如张冠梓，2000；高发元，2001)通过对初民社会和少数民族纠纷解决机制的描述，提供了丰富的私力救济素材，但多数成果在展开理论分析方面尚显不够。1960年代以来随着ADR(替代性纠纷解决机制)运动的兴起，学界日益关注以交涉为核心的纠纷解决，相关成果不胜枚举，只是完全局限于和平方式，侧重于技术性操作，缺乏理论建构。台湾1980年代中后期爆发了大规模的自力救济运动，其中环境抗争可谓分布最广的社会运动(萧新煌，1999)。有关环保自力救济的探讨较多，但主要是社会学研究，法学领域的讨论相比之下数量较少，也不太深入。非暴力抵抗的公民不服从(civil disobedience)属私力救济的一种特殊情形，故柏拉图、梭罗、甘地、马丁&路德&金、罗纳德&德沃金等有关公民不服从的文献与本研究有一定关联(如何怀宏，2001)。在社会科学领域，有关国家、政治、战争、宗教、经济、社会等研究偶尔也涉及到私力救济。私力救济，尤其是复仇，还构成古今中外文学作品永恒的主题。当然以上所谈及的私力救济是指广义上的私力救济，而我所要想分析的狭义上的现代意义上的私力救济，但这些书籍有很多精华之处值得吸收。
(六)、比较深入研究私力救济的文献综述
在国内对私力救济的研究很有代表性的学者是徐昕，其专著《论私力救济》为读者全景展现了私力救济表象之后隐藏的深刻逻辑，并呼吁我们应该认真对待私力救济，&不但要尊重私人自治，而且要大力强化，充分发挥私人在纠纷解决、法律执行和社会控制中的作用&，&适当发挥私力救济对于纠纷解决的积极功能，限制并疏导其消极倾向&，形成私力救济与公力救济、社会型救济相互并存、衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。&公力救济与私力救济、社会型救济三者发挥比较优势，良性互动，更有利于化解社会冲突，缓解司法压力，节省公共资源，促进私人自治，维护社会秩序。& 但此书给人的感觉过于庞杂，偏离了其聚焦于&纠纷解决、民事诉讼和司法制度方面，并重点关注狭义的私力救济，尤其是其中最狭义的层面，即以强力或以强力相威胁的私力救济&的初旨，研究重心有分散之嫌,但对本人研究法理学视野中的私力救济很有用处。
他不管是运用经济分析等跨学科方法，从成本、收益、效率、机制、功能等角度对私力救济和公力救济作了系统、全面、深入的比较，还是以社会契约论为核心，从权利保留、国家特许、补偿和放任、底线救济、个人自治、公力救济正当性危机等角度出发，都从不同角度论述了私力救济的正当性、可行性及理论和现实意义，而且还对私力救济所存在的弊端提出了粗略的解决方案。
此外在刑法学视野中，刘铁诚学者研究了自救行为(私力救济中的一种)，对自救行为的概念和特征进行明确，对自救行为的构成要件给予认定，对我写这篇很有参考价值。
别外，本人还参考了贺海仁学者研究权利救济现代化相关的文献，他提出了私力救济和公力救济作为权利救济的两种基本历史形态，应把两者之间的对立和统一放在更为宽广的历史视野中，着重论述的是私力救济到公力救济的转型及其现代化。
也有些学者把私力救济、公力救济和自力救济统称为自我救济的权利，是一项实现权利的权利，争取权利的权利，即是在权利被侵害之后对权利的恢复、修复、补偿、赔偿或对侵权的矫正的权利。如贺海仁学者，就把权利救济当成自我救济的权利，即权利人或权利主体对其权利的自我判断和自我实现的资格和能力。此外我还借鉴了朱景文关于解决争端方式之选择的研究。他把解决争端的方式正式解决方式和非正式解决方式，自己解决方式和第三方解决方式，并在比较法社会学分析的角度上，提出了人们选择不同的解决争端的方式，关键在于具体问题具体分析，以找到与一种解决争端的方式相契合的理论支撑点。另外徐振东在对基本权利的侵害与救济的研究中，理性地分析了基本权利侵害的内涵，并对基本权利侵害的行为类型进行了分类，最后设计了一个基本权利的宪法救济体系。虽然他在宪法学视野中探析基本权利之救济，但对本人研究私力救济还是有点借鉴价值。还有在探析私力救济的法理价值方面，可以参考李琦对冲突解决的理想性状和目标的研究②，还有姜伟关于公诉的价值的研究。
（七）、前期的准备工作及计划
06-8：主要搜集相关资料，资料来源主要是嘉兴学院图书馆、新华书店和江苏省宜兴市人民法院。
06-10：主要是整理相关资料，开题报告开始出炉。
06-12：整理出自己的思路，并写好初稿。
07-02：寒假修改初稿，并查找了相关外文资料，并把两篇外文资料翻译成中文。
07-04：再一次修改毕业论文，并附好目录，装订成本。
07-06：准备好毕业论文答辩的相关工作。
三、自己的思路：
(一) 序言：研究私力救济的意义
一方面阐述权利救济之重要性，再深入到阐明从法理学角度上研究私力救济之重要性。
(二)、私力救济的渊源和历程
私力救济起源于原始氏族社会，具体阐明它的三种表现方式，即氏族复仇、血亲复仇和同态复仇&&
（三）、对私力救济内涵的剖析
&&& 建立在四种学说的基础上，再结合各国《刑法》对正当防卫和紧急避险的定义，对私力救济赋予新的内涵和定义，主要分析&私力&和&救济&两词的内含来理解私力救济，并在界定私力救济的定义的基础上，进一步分析私力救济的构成要件。
&(四)、私力救济的法理价值分析
这是笔者提出创新点，也是本论文的亮点之一。我将借鉴更多关于价值理论方面的书籍对之进行研究，主要考虑&正义&、&效率&和&秩序&等方面的法律价值。
（五）、结语：私力救济的现代构建
&& 由于私力救济本身存在许多弊端，一般国家对之非常谨慎。我将具体阐述国家对之的四种态度，并提出了自己对私力救济的态度及完善它的思路。
Self-help in the eyes of Jurispruduence
Abstract:& The phase of & remedy precede rights& reflects the importance of remedy to rights. In view of jurisprudence this article discusses the part of self-help in the relief theory. First of all I conclude the source and history of self-help, and then come to define self-help, and then generalizes its esstial components and analyzes its value, they are: efficiency is the basic value, justice is the moral base, and social order is the pursuing system, lastly I advocate to construct a fresh self-help in modern society.
Key words:& Relief,& The right of remedy,& Self-strength,& Self-help, Pulic remedy,& Value analysis.
法理学视野中的私力救济
【内容摘要】 &救济先于权利&，可见救济对权利之重要性。本文从法理学层面上论述了救济理论中的私力救济。首先概括了私力救济的渊源和历程，接着对私力救济的概念进行了界定，并概括了它的构成要件，进而对之进行了价值分析，即效率是其基本价值，正义是其道德基础，秩序是其制度追求，最后提出了对私力救济进行现代构建的思路。
【关键词】　& 救济　 救济权利　私力& 私力救济& 　公力救济　价值分析
一、&序言：研究私力救济的意义
一个法治的时代必定是个权利的时代，权利与每个社会主体都息息相关，没有权利，公民、法人及其它社会组织就难以存在，社会也便不复存在。与此同时，在现代社会，还得要求权利的正常行使、权利的冲突解决和权利的充分救济的法律保障机制，而权利救济制度作为保障权利实现的最后一道屏障，就显得尤其重要。任何权利都必须要有相应的实现措施与救济途径，不然，即使在宪法上或者国际公约上明文规定的法定权利也难以得到真正的保障，在某种意义上可以说，&无救济便无权利&或&救济先于权利①&，即有权利必须要有救济，没有救济的权利难以成为其权利。当权利受到不公行为的侵害时，公民只有通过一定救济渠道争取到维权的资源，壮大维权的力量，才能有效制止侵权，制裁侵权行为者，并获得必要的救助和补偿，进而能够维护权利人的合法权益，维持整个社会秩序的稳定，并促进法治建设的顺利进行。
无论是在远古时代还是在文明时代，救济与侵权等不公行为之间的较量从来没来停止过。如何制止侵权等不公行为？如何解决社会纠纷？如何有效地保障公民合法正当的权利？这一系列基本问题与人的生存安全和生活质量的连续性息息相关，其解决方式必然离不开权利救济，这便是救济的价值体现，而且使权利与救济合成一体已成了法治建设的重要内容。而现今，随着法治建设的深入，公力救济愈受人们所关注的同时往往冷落了私力救济，甚至有些国家都明文禁止私力救济，但禁止私力救济并不表明私力救济不被实行，正如法律禁洒并不意味着人们戒酒一样，而事实上，私力救济从它产生之日起就一天也没有被停止使用过，甚至在特定情况下它还发挥出法律所不能替代的应急作用，因此各国普遍做法是把它作为公力救济的补充或辅助地位。而且按照马列经典作家的论述，在人类发展最高阶段的共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉 即合作型私力救济➁。因此，自人类社会产生以来，私力救济就长期、一直且永远存在。所以笔者觉得很有必要在法理学视野中研究私力救济，即从法理分析的视角，对私力救济进行一番理论探讨，以望学界对此引起足够的关注。
二、私力救济的渊源和历程
私力救济起源于人类社会的无政府状态，是&最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的早期人类社会密切联系③&，体现为带有浓烈的野蛮性和残酷性的以暴力对抗暴力的救济方式。它最早的表现方式为复仇，即指被伤害人或其亲属对加害人所采取的报复行为。复仇的产生，可以追溯到洪荒的远古，&在野蛮人和半开化人中，孜孜以求的复仇欲望和盛行的强烈复仇之风，是我们文明民族所想不到的&④。拉法格说得好，复仇作为人类精神中一种最古老的情欲，它的根子是源自人和动物自卫的本能，源自促使人和动植物进行抵抗的需要。在氏族社会早期，出现的是血族复仇，它是一种不受限制的以全氏族人的生命和鲜血为代价的报复。在当时看来，对一个氏族的成员的侮辱就等同于对氏族每个人的侮辱，于是个人对个人的伤害就演变为氏族对氏族的报复，即集体自卫和自保。后来随着生产力的发展，交换的出现使氏族内人们之间的联系有所松驰，另一方面氏族外婚与对偶婚制的形成和巩固缩小了血亲关系、家庭成员的范围，大概到了氏族社会中期，人们开始把复仇的范围限定在双方的近亲属，即由被害方近亲向加害方近亲实施报复，这种复仇习惯就是所谓的血亲复仇。随着生产力的进一步发展，人们劳动供己所需，不仅有剩余，还有财富积累，平等的观念深入人心，人的价值也相应地提高了很多，人们开始需求其它救济方式来代替血亲复仇，于是便出现了同态复仇，即报复的对象、程度、方式均与所遭致的损害相同的一种报复方式，而且还可以允许加害人用财物来代替或抵捎所犯的同等罪行。在物质生产和人的自身生产发展的推动下，这种复仇之风在经历了血族复仇，血亲复仇和同态复仇之后，特别是在货币出现后血的复仇的赔偿金额以被害人的阶级地位来确定时，渐渐地演变成复仇习惯法。
当时，以洛克为代表的自然法学派肯定了以同态复仇和血族复仇为主要表现方式的私力救济,&人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，不但可以保有他的所有物&即他的生命、自由和财产&&不受其他人的损害和侵犯，而且可以就他认为其他人罪有应得的违法行为加以裁判的处罚，甚至在他认为罪行严重而有此需要时，处以死刑&⑤。 卢梭曾说过：&人性的首要法则，就要维护自身的生存，人性的首要关怀，就是对于其自身所应有的关怀。⑥&
在无权利又无法的社会中，自然无所谓私力救济的违法性，对于氏族社会，私力救济是当然正义、而且也是唯一可能的救济方式，因此也被后世认为是自然法的准则之一。私有制和国家产生后，因为人类思维模式和思想传统的延续性，奴隶制国家依然承认私力救济是正当的。但随着国家权威观念的渐渐树立，私力救济模式与新兴的国家救济模式之间的冲突也渐露端倪，因此统治者也开始以法令或其它方式对私力救济加以限制。进入到封建社会，国家权力越来越深入到社会的方方面面，公民的权利也越来越被&要求&上交国家统一行使或调控。在这种情况下，越是专制和中央集权的政权，就越不能容忍公民以损害他人为代价进行自我救济，因为在统治者的眼里，这不仅是对作为统治者利益客体的社会秩序的破坏，更是对国家公权力的漠视甚至藐视，因此必须对之加以限制乃至禁止。但在现代国家，虽然法治的程度是前所未有的提高，但法治的目的是为了保障公民权利而服务的，个人权利也受到前所未有的尊重。因此，没有一个国家，对公民的私力救济行为会加以明确的、完全的否定。但是，随着时代的进步和文明的提高，新的时代必须赋予私力救济以新的活力和内涵。
三、对私力救济内涵的剖析
(一)、界定私力救济概念的各类说法
私力救济的表达多种多样，至少有自力救济、自力救助、自力救护、自立救济等，是相对于公力救济而言的一个概念，它具体是什么，学界有以下几种代表性的观点。其一是&制度说&，它认为私力救济是权利人依本身之实力，以救济私权之制度。该说把私力救济提升到了制度层面，且把它纳入法律制度的调整范围内并受制度的调控，但没有说明私力救济的实施条件、构成要件和法律后果。其二是&行为说&，它认为，私力救济即自力救济，在民事法律关系中，权利受侵害时，权利人不借助国家机关的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的合法行为。权利受侵害应请求政府加以保护，但如情事紧迫，非对他人自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损不能达到保全目的的，法律允许权利人自力救济⑦。该说从行为角度上来界定私力救济，认为私力救济是一种&合法行为&，但仅仅把它界定为&行为&上显然过于单薄，这种理解显然过于狭窄。其三是&权利说&，，它坚持认为私力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或自助行为来救济自己被侵害的民事权利。该说把私力救济界定为一种救济权，但实现此权利缺乏一般实施要件，而且局限于&救济自己被侵害的民事权利&而排斥了对他人权利之救济。第四为&措施说&，它把私力救济定义为一种自我的保护措施，即权利人在权利即要受到侵害的紧急情况下，不得已依靠自己的力量，采取各种合法手段强制他人，从而捍卫受侵害的合法权利的应急性保护措施。该说指出&应急性&和&采取各种合法手段强制他人&等符合私力救济的特性，但把它归结为一种措施，觉得法律性并不够强烈。还有些诉讼学家都认为，民事纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种，而私力救济包括自决与和解，自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从，和解是指双方相互妥协和让步，两者皆依自身力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约⑧。
（二）本文对私力救济概念的界定
对私力救济概念的界定是救济理论中不可缺少的一部分，直接涉及到权利的正常实现和保障问题。笔者认为，对私力救济概念进行界定时应该着重把握两个个关键词，即&救济&与&私力&。
1、&救济&的基本内涵
&救济&一词在汉语中通常有求援、救治、援助或救助等含义，指对那些处于困境的人实施的物质意义上的救助，以使受救济的人摆脱困境或暂时脱离险境，比如失业救济、救灾救济、医疗救济、社会救济等等。此外，&救济&一词还有恢复、修复、补偿、赔偿、矫正等含义，例如公力救济、私力救济等等。⑨这种意义上的救济是相对于权利而言的，是权利受到侵害之时或之后的一种保护，类似于牛津法律大辞典上的诠释，即&救济是纠正、矫正、或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为的权利⑩。&由此可见，救济也是一种权利，即救济权利，指权利主体的权利被侵害之时或之后对权利的恢复、修复、补偿、赔偿或对侵权的矫正的权利，如诉权、恢复合法权益的请求权等等。救济权利是一种特殊的依赖于第一性权利而存在的非独立的第二性权利⑪，只有在第一性权利未被满足或遭到侵犯的情况下才发挥作用，是对第一性权利的弥补、补救或保障。大体上说，救济在制度形态上体现为救济制度，在行为形态上它是保护权利的救济行为，在工具形态上它是保障权利人或权利主体合法权利的手段或方式，而在权利理论上，权利救济是权利人或权利主体对其权利的自我判断和自我实现的资格和能力⑫。
2、&私力&的含义
&私力&是相对于&公力&而言的。私力的直接含义指私人的力量，其延伸含义可指私人的权力或权利，即私权。而公力即公权力，指公权力机关凭借公共资源在社会行为中不顾社会对象的反抗而实现自身意志的可能性。公力与私力紧密联系又有所区别。其联系点大致在于：（1）公力渊源于私力；（2）公力保护私力；（4）公力也可能侵害私权或拒不保护私权或消极地保护私权如不告不理制度；（3）私力与公力有时此消彼长，即公力越强则私力越弱，反之亦然。两者的区别大概如下：（1）行使主体的不同。私力行使的是主体为自然人、法人及其它组织或国家，而公力的行使主体是国家机关及其职务人员，以及国家授权的其它组织和个人。（2）取得方式不同。私力的取得，就权利而言，自然人出生、法人成立就取得了民事权利能力，而公力依法取得。（3）利益取向不同。私力行使一般是为了个人的利益，而公力行使则以国家和社会利益为目的。（4）权力的范围不同。对私力而言，&法不禁止即自由&，而公力的行使必须以法律明文规定为限。（5）自由度不同。私权通常可以放弃，其行使具有任意性，但侵权应承担法律责任，而公力须依法行使，不得放弃或非法转让。（6）运行方式不同。私力的运行是一种自主行为，而公力的运行始终依靠强制力。
3、私力救济的概念
基于以上分析，再结合考虑以下几个条件：（1）、私力救济必须在情况紧急、来不及请求公力救济的情况下实施的，有人称之为底线救济⑬（last resort）；（2）、保护的是权利人或权利主体的合法权益；（3）、须出于救济目的及采取恰当的方式；（4）、不得超过必要的限度，反之如过当防卫、避险、自助都应承担相应的法律责任，笔者把私力救济界定为：当事人认定权利遭受侵害而来不及请求公力救济时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情况下，不通过国家机关和法宝程序，而依靠自身或私人的力量，在必要的限度内解决纠纷，实现权利。私力救济的主要内容是自卫行为和自助行为，自卫行为是指在紧急情况下权利人或他人的人身或财产遭受不法侵害时依法所实施的防卫行为，这是一种被动型的私力救济，如紧急避险和正当防卫。我国刑法、民法及其它规范性法律文件均对之有相关规定，但还需要进一步完善。而自助行为是指权利主体或权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或自由施加暂时拘束、扣押或其它相应的措施，而为法律或公共道德所认可的行为⑭。大陆法系国家对之都有所规定⑮，英美法系主要国家也有相关的判例法，而我国有关法律虽然没有直接规定自助行为，但司法实践中已经承认了它的正当性，以后很有可能借鉴国外相关规定对之立法。
（三）私力救济的构成要件
1．前提：当事人认定权利遭受侵害时，由于情况紧急而来不及请求公力救济。&认定&权利受侵害应以理性人标准，即声称权利受侵害而实施私力救济的人，对拥有何种权利、遭受何种侵害、主观状态如何等，应依理性人标准解释得合性入理，否则可能构成侵权或犯罪，如攻击或假想防卫则构成犯罪。而且在认定权利受到侵害后，要在迫不得已的情形下，即若不及时采取私力救济势必难以有效地保护合法权益，所以私力救济在效率上会优先于公力救济。
2．主体：认定权利遭受侵害而实施私力救济行为之人。私力救济主体称谓形形色色，如权利人、权利主体、受害人、权利受侵害之人等等。上述称谓带有一定的价值判断，如&权利人&意味着&他享有权利&，&受害人&暗示着&他受到侵害&，但这样容易导致偏见。而且权利是否受到侵害仅靠当事人自己认定，至于是否真的发生了侵害行为并不必定。因此，私力救济的主体称作为当事人，比较中立，也比较合理。当然私力救济的主体当然是私人，但并不必定是自然人，也往往涉及团体或组织的参与。
3．途径：依靠私力，而不是依靠第三方以中立名义介入解决纠纷。私力救济即自己的问题自己解决，没有第三方以中立名义的介入纠纷解决和处理冲突。一般而言，纠纷过程是从冲突阶段过渡到争议阶段的，此时纠纷解决的主要方式有审判、仲裁和调解，而私力救济大致发生于冲突阶段，即纠纷完全是在当事人之间发生和依靠私人的力量来处理的，即便有人参与纠纷的过程中，也未扮演中立者的角色。所以，有人认为，&自主性是私力救济的灵魂&。
4．必要限度：救济适当。私力救济行为正好足以制止不法侵害或危害情形，而且并没有给相对人造成不应有的危害，没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度，即没有超出法定的限度。如果能用轻微的方法便可以保护自己或他人权利，则不得采用比较严重的手段。著名法学者史浩明曾提议我国建立自助行为制度，并规定&对物可以达到目的的，不能对人；押收财产可以达到目的的，不得损毁财产损失；对一物可以达到目的的，不能对两物；对小物可以达到目的的，不得对大物；拘束他人自由不得伤害人的身体⑯&。如果超出了必要限度，救济不适当而造成了不应有的损害，则负相应法律责任。
5．主观要件：对于私力救济的主观要件，主要牵涉到当事人的救济目的和对救济的认识。当事人是出于救济的目的并且对救济要有正确的认识，才可以认定为私力救济。本文把救济的目的界定为解决纠纷和实现权利。私力救济虽然通常救济自我的权利，但也可能救济他人的权利，如正当防卫和紧急避险可能维护国家、集体或他人的利益，所以私力救济旨在救济自己或他人权利。另外，私力救济的直接目的就是解决纠纷，如正当防卫就是处理防卫者与犯罪人之间的冲突，而紧急避险就涉及到避险人与他人的过失行为或与自然的冲突。同时，解决纠纷与实现权利两个目标又是相互统一、相辅相成的。
私力救济，从氏族社会到现代社会，从外延到内涵，从形式到实质，从理论到实践，都具有非常丰富深长的韵味，而且完全自成一体，这也是现代社会制度文明的理性结晶，所以还必须对其进行价值层面的探讨。
四、私力救济的价值分析
（一）、效率是私力救济的基本价值
在经济学上，所谓的效率是指投入与产出之比，而所谓的效益是指减去投入后的有效产出。它有一个经典性的原理，即以最少的成本谋取最大的收益，这是效益的最大化。用效率来分析社会制度和法律问题，是经济分析法学的一个大贡献，其代表人物波斯纳认为&法律的经济分析中被提及的主要问题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效益的&⑰。经济分析法学把效率这个概念渗透到法律意识、法律价值和法律制度之中，并提供了一个现实的可操作性的经济标准。因此，也有些法学家把法的定义直接与效率相联系，如&法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性&⑱。
在现代法治国家，被社会所承认的个人权利大都都被纳入国家和法律保护范围内，个人权益受到侵害时，原则上都应当通过国家机关救济，但司法资源是有限的，国家的救济既不是万能的，又不可能面面俱到&&程序上较烦琐，时间上相对拖沓，有些执行较困难，[这往往导致权利人耗费了大量诉讼成本之后却没有得到相应的&收益&。因此，节省人力、物力、财力资源，提高诉讼效率是必然的选择。而私力救济与公力救济相比较而言，其最大的经济特性便是高效率。在时间耗费上，私力救济是非常迅速的，而纠纷解决效率实质上是一个时间维度，即纠纷解决所耗费时间的数量，耗费的时间越少，效率就越高；在物质耗费上，私力救济的代价相当小，似乎不耗费成本，因为当事人无需当期投入；在损害后果上，私力救济不仅可以防止损害后果的进一步扩大化，而且可以解决纠纷、实现权利。
概而言之，人们对纠纷解决的态度是一种典型的实用主义逻辑：哪一种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就会被当事人所采纳。在市场经济中，权利保护的时间维度非常重要，如果不及时采取私力救济，往往使得非法侵害人便于逃匿，也便于他们毁灭证据，权利就难以回复。若诉诸国家机关，但诉讼迟延也可能导致证据灭失，况且&迟来的正义等于非正义&。更值得我们沉思的是，在一个制度不健全、司法不独立且司法素质低下、监督不力、腐败层出不穷的环境里，要求公力救济发挥人们所期望的效率，是难以保障的，何况国家&公共产品&的稀缺性不容许其浪费，而没有效率的救济就是不正义的。
（二）、正义是私力救济的道德基础
正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。&正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。&长久以来人们深信法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要，在某种意义上可以说 &司法是社会正义的最后一道防线&，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。
但在现实生活中，正义实现的方式不只一种，司法作为最正统、最为人们接受的方式并不能完全取代其它的救济手段，私力救济也有其自身的存在空间及其合理性，即也可依靠&私力&以实现迟来的实体正义。
正义为救济所必需，也为私力救济所必需，是私力救济的首要价值。对不公显然应当要有救济，而私力救济的首要目的在于确保合法权益的不可侵犯性，同时更是道德和正义的要求和体现，对于当时发生的不法侵害，人们直接采取私力救济是其&本能反应&，也是使扭曲的正义得以校正的途径之一，从而实现了正义。如果当事人放弃了私力救济，而仅仅信赖于公力救济，就等于放弃了维护权利、保障正义的第一道防线，违背了人们的&本能反应&，从而导致了更为严重的不公和非正义。但是，以私力救济来校正正义必须要有一个合理限度，正如波斯纳所说的&对不公者的惩罚性伤害相当于不公者对受害人的伤害来说就足够了&⑲。
&& 正义是私力救济的道德基础，也决定了私力救济的本质属性。伸张正义是类的自然本性，是人类社会中理性的必然要求。遵循正义的私力救济也符合人类社会的基本道德和社会的重要法则。与此同时，法律的重要功能之一是把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径，因此私力救济的实施必须受到严格的限制，而如何将部分私力救济逐步的纳入法制轨道，正是现代法治国家所亟需解决的问题。在一个根本不可能完美但能得到改善的世界上,坚持正义的方向对于秩序的幸存是至为关键的。
（三）、私序是私力救济的制度追求
秩序是指在社会中存在着一种具有一致性、连续性和确定性的相对有序的状态。&秩序&在价值目标体系中，占据非常重要的地位，并为其他价值目标的实现提供了现实条件。如正义、平等、自由等有赖于&秩序&并为之服务。秩序是主体必然追求的价值目标，即&与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序&。因此，秩序是基础性的法价值，也是私力救济的制度追求。
从制度角度上看，在法律上确立私力救济制度，有利于对私力救济行为进行理性的控制，有利于完善权利保障制度。私力救济包括了暴力对抗暴力的解决方式，其本身就带有侵害性，如果不加以控制，就很有可能导致危害或损害后果的进一步扩大化，由维权变成侵权，由正义转变成非正义，很有可能产生一个混乱无序的社会。所以，在现代社会中，把私力救济纳入法律制度中也是追求良好的社会秩序和法律秩序的必然选择。而且，用法律规则对私力救济加以控制，可以做到有法可依，便于人们分清什么是私力救济，什么是权利滥用，也便于司法机关更好地把握合法行为与非法行为的界限，做到司法公正，保障社会正义。
在市场经济法律规则中，秩序作为当代中国人的价值目标追求，有着其恒久常新的意义。除了把私力救济纳入法制轨道上来，我们还必须高度重视秩序与其他法价值，诸如正义、平等、自由、公平、效率等的协调问题。这既是市场经济本身的客观要求，也是中华民族面向世界，超越传统的勇气和力量的表现。
五、结语：私力救济的现代构建
私力救济有许多良好的价值，对纠纷解决和权利实现都有不容忽视的作用，但不可否认的是，它的确存在着许多弊端，如可能激化矛盾、引发暴力及导致恃强凌弱的局面。所以大多国家对之非常的谨慎，并设置了许多限制，概括起来大致有以下四种态度：一是保持沉默，即不许可也不禁止，但事后可能实现制裁等。二是完全禁止私力救济。三是原则上禁止，但法律另有规定的除外，这为大陆法国家所采用。四是承认私力救济，但具体问题具体分析，对之设计出鼓励、许可、默认或禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等，此为普通法国家所采纳。笔者认为多数大陆法国家设置了过多的不必要的限制，而忽略了私力救济的合理性和正当性，其实许多私力救济在很大程度上可以为国家利用，可以通过立法使之逐步、部分地纳入到法制轨道上来，形成与公力救济相互衔接、配合和补充的多元化纠纷解决机制。如我国其于节约司法资源、实效性等方面的考虑，可以设计法律许可的私力救济，如交通事故的&私了&的制度化，&在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜&&在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。⑳&另外，对于由于私力救济而引发的纠纷，可以判例的形式实现私力救济行为的规范化。总之，公力救济与私力救济和谐并存，良性互动，更有利于化解社会冲突，缓解司法压力，节约公共资源，打造和谐社会。
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Realize Justice through self-help
Vedmar,Neil
When we emphasize the modernization of building law system, maybe the only way to realize justice is through judical way,which is near to legitimacy solution.The foreign word &justice& can be translated to &justice&or &judical&,which means the osculation between them. However,this is not the only way,people also can sue to injustice,and self-help remedy is one important way.In some conditions self-help in justifiability helps to realization of justice,besides,it palys an unneglected instead and supplement role.
Justice is the most important value in the law value system，and also is a extrinsic value too, and you canot ignore to talk about justice referring to value. Then studying the value, backing to the Latin word &Valere&,to have worth, to be strong. Its original sense, the worth of a thing, is mainly used in economics. In the nineteenth century German philosophers such as the neo-Kantians, Schopenhauer and Nietzsche expanded the sense of value,and the conception of value can be traced to the idea of Good in Socrates and Plato. In fact , &value& has the same range of application as &good& or &worthwhile&, and is used as a philosophical equivalent of goodness.
Justice being the most importance& in law value system, is contracting to &Good &too. Besides, it means doing things which should be enforced by authority. From its origin,justice has concerned both fair dealing and righteousness. In law,justice is the sum of priciples and rules that ought to be followed. Hence, a system of law is also called a system of justice. In moral and political philosophy , justice is roughly equivalent to fairness or equity.It is just to treat people in proportion to their relevant differences, and justice is a virtue concerning relationships among individuals and between individuals their due,justice demands that the rights of indiduals are not violated by others members of society or by the state. Plato in his Republic defined justice as the harmonious order between different elements of the soul,or between different classes of society. Aristotle&distinction between distributive justice(the correct allocation of scarce resources) and rectificatory justice (the rectification of injustice by punishing offences) is still of fundamental importance. When the established pattern of social norms is basically fair, justice serves as a principle to protect the order, justices becomes a principle of reform calling for social revision.
Rawls,in his book of A Theory of Justice, wrote: &It will be recalled that the general conception of justice as fairness requires that all primary social goods be distributed equally unless an unequal diatribution would be to everyone&s advantage&.To realize the justice through justice is relevant to corrective justice and retributive justice. corrective justice and retributive justice is imerged into the soul of people,existing in the society for a long time.Self-help is so located into people&s heart,because it is near to humanity and human appetence,and is the original,the most basic,the most instinct and the most filtrational to the reflect of justice.It originated from the revenge&&one uttermost self-help remedy.,but the ideology of justice start to develop basin on this. Retributive justice,deeply infulenting people&s life and behaves,and marked deeply in law system.Till to 19th,revenge, corrective justice and retributive justice still exist in American law.
Self-help not only the main solution to dissention and the way of justice realization,but also exist in modern society.It includes the peace way to settle the conflict,but also includes the violent way,and is common in modern international relation,the public,the adults and others.Although,social public consider the court sue as the most important way to remedy,England study proves that only 20% of non-trivial cases parties sue to court through the law procedure,one reason for this is that they cannot totally believe in justice. Besides,American has same characters,self-help is so called the reflect to conflicts.
It happens in so-called exploding sue like UK and America,it of couse exists in so-called hating-suing china,and no need to say the usage of sue procedure in Japan. &Decision is a extravagant settlement of conflicts,so it is not realistic ideology to settle all conflicts by court.Althrogh some crows about that judge is capable to solve anything,most of conflicts are settled by non-judical way.&In fact,most judical conflicts in modern society are stteled by non-judical way,and self-help remedy is never ignored.What&s more,self-help assuring the rights in some conditions may be more immediacy and convenient, more useful,lower cost,and high efficicency and more close to humanity.
Inequality in the distribution of primary goods or social values can be accepted only if it improves the situation of everyone,especially of the least advantaged.Otherwise inequality is simply unjust.Then self-help remedy exists in reason and offer a sole safeguard to individual rights.
通过私力救济实现正义
[美]维得迈．奈尔
我们在强调法制建构的现代化进程中，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。西语&justice&一词亦可译作&正义&或&司法&，这大致也说明了正义与司法的密切关联。但这并非唯一途径，人们还可诉诸非司法途径，私力救济就是其一重要途径，在一定情形下某种程度上具有正当性，有助于正义实现，而且在某种意义上可以说，私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。
正义作为法律价值体系中是最重要的价值，也是种社会的内在价值，一谈到法的价值，就没有人会不谈及正义的。而对价值的研究，可以追溯到最早的拉丁词&价值&,意为&值得的&、&有力量的&，它原始是一件事物的价值，并主要是在经济学中使用。在１９世纪，德国哲学家家诸如新康德主义者、叔本华、尼采扩展了价值的意义，这个概念可以追溯到苏格拉底和柏拉图的善的理念。实际上，&价值&一词与&善的&或&值得&有着同样范围的应用，而且被用作&善的&这词的同义词。
正义作为法的最基本的价值之一，也与&善的&有一定的关联。另一方面，正义应当是由权威强制的、规定的做事情的方式。从正义的起源来看，正义与公平交易和正当的行为相关。在法律上，正义是应当遵循的原则和法规的总和。因此，法律体系中也被称为正义的体系。在道德和政治哲学中，正义大体上是相当公平或平等的。公正就是依据人们相应的差异来分别对待他们，正义是涉及个人之间及个人与社会之间关系的一种美德。作为给予个人以应得权益的一条社会秩序的原则，正义要求个人的权利不被社会其他成员或国家所侵犯。柏拉图在他的《国家篇》一书中把正义定义为灵魂的不同组成部分之间，或者说社会不同阶段之间的和谐秩序。亚里士多德对分配的正义（对珍稀资源的恰当分配）矫正的正义（通过惩罚犯法行为对非正义的矫正）所做的区分至今非常重要。当所确立的社会规范模式基本上是公平的时候，正义作为一个原则上保护这一秩序的作用。当现存的秩序是不公平的时候，正义就成为一个要求社会变更的改革原则。
罗尔斯在《正义论》一书中写道：&可以记得，作为公平的一般正义观念要求平等地分配所有基本的社会利益，除非一种不平等的分配将有利于每一个人。&
通过私力救济实现的正义，主要与校正正义（corrective justice）和报应正义（retributive justice）相关。报应和报应正义的观念在人类社会中存在久远，根深蒂固报应观念。它之所以深入人心，是因为它贴近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。它源于复仇&&一种极端的私力救济，但在此基础上发展为一种意识形态化的正义观念。报应正义深深影响着人类生活和行动选择，并在法律中打上了鲜明的印记。一直到20世纪了，美国法律中还一直保留着复仇、报应正义和校正正义的观念。
私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决和正义实现方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人及其它人也极为盛行。而且英国年一项实证研究表明，个人面对较重大（non-trivial）的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。
另外我们美国亦有类似特征，私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率了。&裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。&事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高和更贴近人性。
正义的本质就是公平，在基本利益或社会财富分配上的不平等只有在它改善了每个人的时候，特别是最少受惠的情况下，才可以被接受。否则，不平等就是非正义。而私力救济存在有其合理性，为实现正义价值提供了不可替代的保障作用。
From Natural Rights To Talionis
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& Ellickson,Robert
A position holding that there is a system of natural laws which guides political and legal authority,and sets the moral standards for human conduct. It argues that law is essentially normative and that an unjust law is not a law. Natural law theory has tow major forms. Classical natural law theory is considers natural law to be a conception of justice. It is universal and everlasting,grounded either in God&will or human nature and discovered by human reason. This form can be traced to Aristotle&s teleological ethics and Stoicism and was developed by Medieval philosophers in combination with Chirstian thought. It was revived in this century, especially by John Finnis and Robert Nozick. Modern natural law theory claims that natural laws grant natural rights to each individual. These include rights to freedom, life and equality. Political rights and obligations are derived through the social contract of individuals who hold these natural rights. This theory was developed by Grotius, Locke and Rousseau and was revived in this century especially by John Rawls. Narural law theory forms a major traditions in legal philosophy in virtue of its claim that law is necessarily connected with morality. Human law derived its binding force from naturalchief motive for originating legal positivism was to reject natural law theory.
J.Feinberg,Offense to others,1985,says: &A natural law theorist&would insist that all valid moral standards are tacitly incorporated by the Constitution, so that any interpretation that ascribes to it moral stands of an inferior or defective kind must be mistaken.&
Rights which belong to us simply because of our humanity and not because of any special legal, political or social institutions.According to many writers of the Enlightenment, natural rights, which are held in the state of nature in virtue of natural law, cannot be transferred to the government through a social contract. According to Hobbes, with no government in the state of nature, an individual has a right to take everything necessary to preserve his life or to promote his survival. The supreme natural right to defend and preserve oneself also establishes one of the basic natural laws. And accordingly, anarchism is a political theory which rejects authoritarianism and demands the establishment of a better society on the basis of free competition, co-operation and equality. But because everyone has natural rights which can conflict with the natural rights of everyone else, Hobbes depicted the state of nature as a state of war of all against all. According to John Locke,natural rights include the rights to lift,biberty and property, Bentham notoriously rejected the possibility of natural rights on the grouds that nature does not provide rights and that rights can only be created by law. In spite of his objections,the notion of natural rights remains influential in moral, social and political thought. Natural rights are considered to be basic rights at the core of human rights. Hobbes says &The right of nature, which writers commonly call jusnaturale, is the liberty each man bath, to use his own power, as he will himself, for the preservati that is to say,and consequently,of doing anything, which in his own judgement, and reason, he shall conceive to the aptest means thereunto&.
Lex lalionis is one kind of natural laws, a law of retaliation which proposes to maintain a correspondence or equivalence between crime and punishment. This retaliation of self-help results from the graduating of developing. People can offer things as they need, exchange any goods as they want, things left, and cammulated, thus equallty starts to merged in ereryone sole and concept of market begins to form, the value of people is arised, lastly people are seeking for a equal selution or equal to his damages, then Lex lalionis begins to applied.& Lex lalionis is a self-help that one retaliates to the one accronding to his damages, depth and formality, and allow the one to instead his commitment using equal property.
It is stated in Ecodus(21:22-25): life for life, eye for eye, tooth for tooth , wound for wound. It is also called jus talionis(the right of retaliation). In contemporary theory of punishment, this law is quoted to justity the view that a man must be punished if his action has violated some rule for which he deserves a penalty.Furthermore, the penalty he receives must be proportionate with the wrong he committed. Besides, Honderich, Punishment, 1989, writes:&We are to observe (as we are elsewhere told explicitly ) the lex talionis:an eye for eye,a tooth for tooth.&
&&& According to John Locke presenting the natural law theory sustains that Lex lalion and spilled retaliation are the mean rejections of self-help. And John Locke sustains that:& Human have totally liberity as he or she was born, and is equal comparing to others,not controlling to share the rights and benefits from the natural law,thus he or she has the power ,not to preserve his belongs&his life,liberity,and property&not fraud by others,but also may think those who observe the penalty according to their crime,and to be punished to death if needed.&
Of course, this self-help is that society and non-government result, existing properly, howerer a new society, exluding the usage of that solution, but no doubt, this self-help solution is influenting our soul and life today.
从自然权利到同态复仇
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 埃里克森．罗伯特
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自然法理论这一主张认为,存在一种指导政治权力和法律权力,并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。它论证道，法在本质上是规范性的，恶法不是一种法。自然法理论有两种主要形式。古典的自然法理论是以自然和约定的区分为基础的，它认为自然法就是正义的观念。而且自然法是普遍的和永恒的，它或者基于神意，或者基于人的本性，并且能为人的理性所发现的。这种自然法理论可以追溯到亚里士多德的目的论伦理学和斯多亚哲学，并通过与基督教思想的结合为中世纪的哲学家所发展。它在世纪又得以复兴，这主要是得益于J.芬尼斯和R.诺齐克。现代自然法理论认为自然法赋予每个人的自然权利。这些权利主要包括自由权、生存权和平等权。政治权利和义务起源于拥有这些自然权利的个人之间的社会契约。这一理论为格劳修斯、洛克和卢梭所发展，它在本世纪的复兴主要是得益于J.罗尔斯。由于认为法律与道德有必然的联系，自然法理论构成了法哲学中一个主要传统。人定法是从自然法中获得其约束力的，如果把不是与自然法相一致的话人定法就等于零。
芬柏格在《对他人的伤害》一书中说道：&一个自然法理论家会坚持认为，所有有效的道德标准不言而喻都为宪法所体现，导致任何把差的或有缺陷的道德标准都归结于它的解释，这肯定是错误的&。
自然权利是指属于我们只是因为我们的人性而不是因为特殊的法律、政治或社会制度的那些权利。根据启蒙运动时期许多著作家的看法，自然权利是在自然的状态下凭借自然法而持有的，而不可能通过社会契约而转移到政府那里。按照霍布斯的观点，由于自然状态下没有政府，个人有权取得所需要的东西来维持自身最高的自然状态，还确立了一个基本的自然法。而无政府主义是一种反对权威主义的政治理论，它要求在自由竞争、合作和公平的基础上建立一个更好的社会。不过，由于每一个人拥有的自然权利会与其他人拥有的自然权利发生冲突，霍布斯把这种自然状态描绘为一切人反对一切人的战争状态。按照洛克的见解，自然权利包括了生存权、自由权和财产权。边沁公然反对自然权利的可能性，其根据是自然不提供权利，权利只能由法律创造出来的。不管边沁如何反对，自然权利的看法仍对道德、社会和政治理论颇有影响。
同态复仇法（拉丁语）是自然法的一种。报复的法律为一种报复性的法律，它提出在所犯罪行和惩罚之间要保持一致性或相等。这种同态复仇的私力救济方式是生产力的进一步发展的结果。在当时人们劳动供己所需，什么都可以用物来交换，不仅有剩余，还有财富积累，平等的观念开始深入每个人的人心，市场的概念也开始流入每个人的思维中，人的价值也相应地提高了很多，人们开始需求平等或与受损的利益相等的复仇方式，于是当时便出现了同态复仇，这种同态复仇方式即报复的对象、程度、方式均与所遭致的损害相同的一种报复方式，而且还可以允许加害人用财物来代替或抵捎所犯的同等罪行。
另外基督教在圣经一书中&出埃及记&（21：22-25）对此做了描述：&以命抵命，以眼还眼，以牙还牙，以伤抵伤&。它也被称为报复权利。在当代惩罚理论中，这种法律被引用来这样一种观点辩护：一个，如果其行为违犯了某一法规并应为此受到惩罚时，那他也必须受到惩罚。此外，他受到的惩罚必须与他所做我错事想一致或相称。而且洪德里奇在《惩罚》一书中写道：&我们应遵守（像我们在其他地方被明确地告知的那样）同态复仇法：以眼还眼，以牙还牙。&
以洛克为代表的自然法学派肯定了以同态复仇和血族复仇为主要表现方式的私力救济。洛克坚持认为：&人们既生来就享有完全自由的权利，并和世界上其他任何人或许多人相等，不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，不但可以保有他的所有物&即他的生命、自由和财产&不受其他人的损害和侵犯，而且可以就他认为其他人罪有应得的违法行为加以裁判的处罚，甚至在他认为罪行严重而有此需要时，处以死刑&。当然，这种私力救济方式是当时时代和无政府的产物，存在有其合理性，对于今天，一个全新的时代，当然不能全部运用，但不可否定的是，这种私力救济方式至今仍影响着我们的观念和生活。
2006年夏天，我在精心挑选文法法院所规定的毕业论文论题时，我就忍不住打起了自己的小算盘，如何尽心尽力写一篇佳作，为自己漫长的求学生涯作一郑重的告别，也给自己20余年的寒窗苦读一个慰劳。后来，在江苏省宜兴市人民法院实践时，无意中，发现了徐昕博士所写的博士论文《论私力救济》，当时我眼睛一亮，觉得这个论题新颖。可能我善于发现别人所忽视的东西，喜欢站在另一彼岸看问题，于是我把许多国家所禁止的私力救济铁定为自己学位论文的论题。我庆幸自己很快找到了自己所想表达的观点，并有强烈的冲动想把它淋漓尽致地是释放出来。
徐昕先生从毕南一个民间收债个案调查入手，对被人人所冷落的私力救济刮目相看，写出了非常出色的博士学位论文，但我觉得他所阐述的私力救济过于宽广，而不太容易把它说的非常透彻，所以，我想从狭义上来写私力救济。但不可否认的是，这本书为我开启了一扇心灵的窗户，使我不经意中与他产生了共鸣，为我后来乐此不疲地搜集和整合大量相关资料、废寝忘食的修补论文奠定了坚实基础，并希望由此形成了一道道五彩斑斓的风景线，为我大学生涯画上一个完满的圈号。
　& 校图书馆是一个开阔了我的视野和心灵的绝美地方，为了写好学位论文，我将大量的时间泡在图书馆和书店，不断涉猎人文社会科学各方面的书籍，为自己写私力救济奠定人文底蕴；因为最早的私力救济就是从人性出发的，是最基本的自然法则的体现，并在社会、文化、政治等综合作用下而改变。幸运的是，从入大学第一天起，我就开始写日记，大部分是写一些所思所感的随笔性文字，整整本科四年的时光努力坚持着。日积月累下来，迄今总计已是厚厚几本的&抽屉&文字，对我而言，这绝对是一笔无法估价的精神财富，并把这大量的文字看作私人性处理，而且从中我也可以把人性更得更清楚点，对写这篇毕业论文也会起到一定作用。而且，自从确定了论题之后，不管是平时我在上法学课程时，还是平时生活中，自然而然地我就会带着这个论题来思考相关法律问题，这也有助于我从多个角度思考和分析私力救济。
大学四年，也许只是一个简单的法学启蒙过程，因为法学的确很难入门，平时自己也觉得法学有点枯燥，所以在写毕业论文时，我碰到的最大难题是我不够专业，发现自己学得过于肤浅，还没有太多的法律思维，所以想完全靠自己用法人法语表达出来并非易事，但经过一年的努力，这篇毕业论文还是出炉了。文章难以避免纰漏和失误，希望老师和读者能给出宝贵的意见和批评，并借此抛砖引玉，以望学界对私力救济引起足够的关注。
　 马上要离开生活四年的这座城市了，毕竟有些割舍不下，因为我对这座城市这个学校一种说不出的牵挂和淡淡的喜爱。在校园里，除了收获知识外，我也明白了许多为人处世的道理，人也在一次次风波中学会承受和成长。嘉兴学院的时光值得永远怀念，我也感谢有那么多给予我无私帮助和鼓励的师长、同学和朋友们曾一起愉快相处，他们不仅存于我的笔端，更深深铭刻在我的脑海里。
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 金碎丁& 写于2007年