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既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节不属“情节严重”。
　　【案情】
　　被告人钟某自2008年4月以来，在江西省芦溪县南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动，从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”，从中牟利，具体事实如下：1.日下午，被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫，“床铺费”10元;2.日，被告人钟某容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫，赚取“床铺费”20元;3.日，被告人钟某容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫，被公安人员当场查获。
　　【裁判】
　　江西省芦溪县人民法院认为，被告人钟某以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，且情节严重。被告人钟某归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》之规定，判决被告人钟某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金1000元。
　　一审宣判后，被告人钟某不服，向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉。
　　江西省萍乡市中级人民法院认为，被告人钟某以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，构成容留卖淫罪。被告人钟某容留卖淫的时间不长，容留卖淫的行为仅有三次，容留的卖淫女仅有三人，非法所得仅有30元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业，大规模、长时间地经营，其犯罪情节一般，不属“情节严重”。原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》“情节严重”的规定，属适用法律不当。鉴于被告人钟彩明一贯表现较好，属初犯、偶犯，根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况，二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对被告人钟彩明判处二年有期徒刑，缓刑二年，并处罚金1000元。
　　【评析】
　　本案的争议焦点有二：一是被告人的行为是否构成“情节严重”;二是两高1992年发布的相关司法解释是否应适用。一审法院认为该司法解释既然没有废除就应该适用，认定被告人行为构成情节严重正是居于该解释的规定;二审法院则认为该解释虽未明令废止，但实际属旧法，该旧法相关规定已为1997年刑法所吸收，旧法已实际废止，故应适用1997年刑法的规定而不应适用旧的司法解释。我们认为二审法院的判决是正确的。
　　1979年刑法第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”
　　1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下称《决定》)第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金;情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”
　　1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的。”
　　1997年刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同时该法附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中明确规定该《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。
　　2006年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
　　从以上法律的沿革可以看出，1997年刑法在内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定，形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此，本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。据此两高的相关司法解释也就自然不能适用。综合考虑法律的社会化问题，可以说二审法院的判决是科学的。
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&&&&法律是现实的反映。法律是相对固定的，而现实是永恒运动的。立法者难以预见社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。①尽管立法者力求制订出最符合现实的法律，然而法律永远不可能全面、准确地反映现实。因此，法律总是存在漏洞，总是存在与现实不符的地方。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的量刑标准不明确、罪刑不协调的问题，是当前学术界和司法实务部门以及社会公众反映较为强烈的问题之一。理论界和司法实务部门普遍认为，现行法律对引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑的规定主要存在以下问题：　　一是罪与非罪界限不明。《刑法》第三百五十九条第一款规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。按照该规定，引诱、容留、介绍他人卖淫罪有情节一般和情节严重两个量刑档次。但哪些是情节一般，刑法及相关司法解释没有规定，按照刑法条文的理解，应当是只要实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，就属于该罪的一般情节。但是，日施行的《中华人民共和国治安处罚法》第六十七条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。治安处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为设置了情节一般和情节较轻两个处理档次。那么，刑法第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪的情节一般和治安处罚法规定的引诱、容留、介绍他人卖淫违法行为的情节一般是否相当？如果相当，对该情节的行为是追究刑事责任还是按违法处理？如果不相当，又如何区别？罪与非罪以何为界？目前法律和司法解释均未对上述问题作出规定，理论界和实务部门也没有统一的认识，导致实际处理时带有很大的随意性。　　二是引诱、容留、介绍他人卖淫罪的情节严重认定标准不明确,存在较大分歧。刑法三百五十九条未对该罪的情节一般和情节严重作出具体规定，1997年刑法修订以来，最高法院未专门制订司法解释予以明确。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》第七条规定， 引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：　　（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；　　（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；　　（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；　　（四）容留、介绍不满十四岁的的幼女卖淫的；　　（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。　　该解答第九条规定，“多人”和“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。一般认为，对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重，可以按照上述规定认定。但是反对者认为，1997年刑法在内容上改变了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定，形式上明确了《决定》中有关刑事责任的规定，因此《决定》中关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定不再适用，相关的司法解释自然也不能适用。②　　三是量刑幅度过大。现行刑法规定引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯的主刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的主刑为五年以上有期徒刑，最高刑期为十五年。分档过粗，适用标准过于宽泛，③导致犯罪事实基本相同的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为在不同的法院之间和同一法院不同法官之间所判处的刑罚大相径庭。④有学者认为，幅度过大的法定刑，必然导致量刑的不稳定性和不一致性，产生同罪异罚的现象。⑤　　四是刑罚过重，罪刑不相适应。按照现行刑法规定，引诱、容留、介绍他人卖淫嫖罪情节严重的，刑期在五年以上，最高刑期可达十五年。而与引诱、容留、介绍他人卖淫罪的社会危害程度相当的寻衅滋事罪的最高刑期只有五年。此外，一般人认为敲诈勒索罪的社会危害性比引诱、容留、介绍他人卖淫嫖罪的社全危害性要大，但敲诈勒索罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的刑罚明显重于敲诈勒索罪。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的刑罚之所以如此之重，有特殊的历史背景。1991年全国人大在卖淫、嫖娼沉渣泛起的情况下，为维护社会治安秩序和良好的社会风气，作出严禁卖淫嫖娼的决定，对引诱、容留、介绍妇女卖淫的行为规定了较重的处罚。1997年刑法修改时，维持了全国人大在特殊历史背景下对引诱、容留、介绍妇女卖淫罪主刑的处罚幅度。但是，十多年来，我国经济社会及人们的伦理道德观念发生了很大变化。正如刘家琛同志所说：在经济快速增长，社会急剧转型，利益大幅调整，观念文化多元，伦理道德的价值取向也急剧发生变化的情况下，犯罪的增长具有必然性，从某中意义上讲是不可避免的现象。⑥现在很多地方的宾馆、饭店等服务娱乐场所，普遍存在“引诱、容留、介绍他人卖淫”的现象。我国红十字会和有关机构在预防艾滋病的工作中，也确认有这样一批从事卖淫活动的高危人群并有针对性地采取一些特殊的预防措施，事实上承认了这一社会现实。⑦卖淫、嫖娼现象的泛滥，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的频发，不仅反映人们对法律的认知程度，更多的体现了人们的道德价值取向，要解决这一社会问题，光靠严厉打击已难以取得成效，必须实行综合治理。⑧　　五是罚金数额不具体，难以操作。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》明确规定了引诱、容留、介绍妇女卖淫罪的罚金数额，即基本犯并处罚金五千元，情节严重的，并处罚金一万元。1997年刑法修订时对引诱、容留、介绍他人卖淫罪只原则性规定并处罚金而没有规定具体罚金数额。这就导致司法实践中缺乏执行标准，判处罚金数额差别较大。　　针对上述问题，笔者认为，应当对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的定罪标准和量刑幅度进行修改：　　一是厘定罪与非罪界限，使刑法与治安处罚法相关规定互相衔接。根据引诱、容留、介绍他人卖淫行为的社会危害程度和《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安处罚法》的相关规定，应将引诱、容留、介绍他人卖淫的行为划分为情节较轻、情节一般、情节严重、情节特别严重四个处罚档次。引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，情节一般的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节严重的，追究刑事责任；情节特别严重的，在基本刑期以上的另一量刑档次处罚。　　二是根据罪刑相适应原则，降低主刑刑期。笔者认为，根据引诱、容留、介绍他人卖淫罪的社会危害程度，该罪的基本刑可确定为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　三是明确规定罚金数额。为避免罚金数额的随意性，应当对引诱、容留、介绍他人卖淫罪并处罚金的数额作出具体规定。根据不同引诱、容留、介绍他人卖淫行为获利数额相差悬殊的情况，参考法律对其他犯罪的罚金数额规定，笔者认为，对引诱、容留、介绍他人卖淫罪的罚金数额可作如下规定：情节严重的，并处一千元以上一万元以下罚金；情节特别严重的，并处一万元以上十万元以下罚金；　　四是细化规定，准确区分不同情节。建议由最高人民法院与最高人民检察院、公安部在充分研究和广泛征求意见的基础上，共同制订规定，准确划分引诱、容留、介绍他人卖淫行为的不同情节。笔者认为，凡实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，均应予以处罚。不属于情节一般情形，也不具备情节严重和情节特别严重情形的，按情节较轻处罚。凡具有以下情形之一的，可视为引诱、容留、介绍他人卖淫情节一般：　　（一）引诱、容留、介绍他人卖淫三次以上十次以下的；　　（二）引诱、容留、介绍他人卖淫三人以上十人以下的；　　（三）公然引诱、容留、介绍他人卖淫的；　　凡具有以下情形之一的，可认定为引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重：　　（一）引诱、容留、介绍他人卖淫十次以上一百次以下的；　　（二）引诱、容留、介绍他人卖淫十人以上一百人以下的；　　（三）在公共场所公然引诱、容留、介绍他人卖淫、严重影响周围群众生活的；　　（四）引诱、容留、介绍他人卖淫获利一千元以上一万元以下的；　　（五）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；　　（六）引诱、容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；&& 凡具有以下情形之一的，可以认定为引诱、容留、介绍他人卖淫情节特别严重：　　（一）引诱、容留、介绍他人卖淫达一百次以上的；　　（二）引诱、容留、介绍他人卖淫达一百人以上的；　　（三）引诱、容留、介绍他人卖淫获利达一万元以上的；　　（四）引诱、容留、介绍不满十四岁的的幼女卖淫三人以上的；　　（五）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫三人以上或者引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫造成性病传染等严重后果的；　　（六）在公共场所公然引诱、容留、介绍他人卖淫，总数达十次或十人以上，造成恶劣影响的；　　（七）不能确定引诱、容留、介绍他人卖淫次数和人数，但实施引诱、容留、介绍他人卖淫行为持续时间达六个月，以引诱、容留、介绍他人卖淫获利为主要收入来源的。　　以上仅是笔者个人建议，不一定恰当。如最高司法机关制订了新的司法解释,则最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》应当废止。但在法律和司法解释尚未修改的情况下，原则上应当依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑。对引诱、容留、介绍他人卖淫多次多人，具备最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》规定的“情节严重”情形，应当判处五年以上有期徒刑的案件，如认为被告人的行为社会危害并不严重，判处五年以上有期徒刑过重的，可以按照刑法第六十三条的规定，在法定刑期以下减轻处罚，层报最高人民法院核准。不能以法律和司法解释不恰当为由，违反法律和司法解释的规定，随意量刑。　　前文所述的《人民法院报》日第5版刊登的江西省萍乡市中级人民法院所审理的钟彩明容留妇女卖淫案例中，萍乡市中级人民法院认为，被告人容留妇女卖淫行为只有三次，没有严重影响周围群众的生活，犯罪情节一般，不属于情节严重，原审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于执行的若干问题的解答》中情节严重的规定，属于适用法律不当。笔者对该观点不能认同。笔者认为，萍乡市中级人民法院在司法解释明确规定容留妇女卖淫三次以上属于情节严重情形的情况下，拒绝适用司法解释的规定，违反司法解释的规定自行认定不属于情节严重，属于裁判违法。法官是法律的执行者而不是制订者，在法律有明确规定的情况下，法官必须执行法律，不能置法律于不顾而自行裁断。如果法律规定错误或者不恰当，裁判者只能向立法机关提出修改建议，不能自行宣布该法律无效或者不予适用。当然，法官不必机械地执行不恰当的法律，可以积极采取救济措施，但必须按照法律规定的途径予以救济，不能简单地将法律置之度外不予适用了事。　　笔者认为，余向阳、李斌同志在分析该案例时提出“《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》中关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定已不再适用，相关的司法解释即《关于执行的若干问题的解答》自然不能适用”的观点，也不能成立。首先，根据立法原则，未明示废止的法律，就应当一直有效。目前最高人民法院和最高人民检察院尚未明确宣布《关于执行的若干问题的解答》废止，因此该规定仍然有效。其次，刑法附件二规定《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入刑法，这当然意味着对引诱、容留、介绍他人卖淫行为追究刑事责任不再适用人大的决定而应适用刑法的相关规定。但纳入与废止是有区别的，废止意味着该部分内容完全作废不再有效，纳入则表明判该部分内容仍然有效，只不过改变了所处空间而已。1997年刑法修正时对人国人大关于引诱、容留、介绍他人卖淫罪的规定并没有进行实质性修改，所规定的该罪的主刑与全国人大决定的规定也完全一致，就说明了这个问题。在刑法并未对该罪的一般情节和情节严重的具体情形作出规定，而且最高人民法院、最高人民检察院既未宣布《关于执行的若干问题的解答》废止，也未另行制订相关司法解释的情况下，应当理解为《关于执行的若干问题的解答》仍然继续有效，用以解释刑法中的相关规定。解答是为决定服务的，两者是主从关系。在主物转至其他空间但性质未变的情况下，从物仍然应当为转移后的主物服务。这就如电视机与遥控器的关系，主人将电视机从甲房间搬到乙房间，遥控器仍将与原来的电视机配套使用。笔者揣测，1997年刑法修订后，最高司法机关之所以没有宣布《关于执行的若干问题的解答》废止，正是基于该解答将继续用于解释刑法的相关规定的考虑。　　参考文献：　　① [法]享利?莱维?布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第63页。　　② 余向阳、李斌：《三次容留卖淫不应认定情节严重》，载《人民法院报》日第5版。　　③同上。 　　④中国论文下载中心 http://www.studa.net：《引诱容留介绍他人卖淫罪定罪量刑的理性思考》。　　⑤张屹：《罪行相适应原则司法实现研究》，载《审判研究》2004年第一辑，第153页。　　⑥ 刘家琛：《刑罚适用及其价值取向》，《审判研究》2005年第5辑，法律出版社，第 6 页。　　⑦ 杨建国：《对刑法中引诱、容留、介绍他人卖淫罪之思考》，载中国法院网日。　　⑧ 同②。&&&&作者单位：湖南省武冈市人民法院
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