第十三个故事电影,幼幼片3p日逼网实际财产损失赔偿限额达到三万元,物价监定不到五干元,要怎样才能得到应有的赔偿.
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第&1&题：单选题: ()日，A公司以一批库存商品与B公司的一项非专利技术进行非货币性资产交换，假设该交换具有商业实质。该批库存商品的成本为160万元，市场价格为200万元，计税价格等于市场价格，其包含增值税的公允价值为234万元。该项非专利技术属于工业专有技术，市场上无同类技术价格可供参考，双方约定由B公司派出技术人员对A公司提供相关专业服务，直至该无形资产达到预定用途，A公司需另行支付相关专业服务费用16万元，日，A公司的该无形资产达到预计用途，预计使用年限为10年，采用直线法摊销，则该项无形资产在2011年的摊销额为( )万元。
D．10.42正确答案：有， 或者 答案解析：有，第&2&题：单选题: ()日，A公司将一项专利技术出租给B公司使用，租期2年，年租金160万元，转让期间A公司不再使用该项专利。该专利技术系A公司日购入的，初始入账价值为500万元，预计使用年限为10年，采用直线法摊销。2010年来，A公司对该项无形资产计提减值准备40万元，计提减值准备之后摊销方法、使用年限不变。假定无形资产出租适用的营业税税率为5%，不考虑其他因素，A公司2011年度因该专利技术形成的营业利润为( )万元。
D．115正确答案：有， 或者 答案解析：有，第&3&题：单选题: ()日，A公司开始研发某项新产品专利技术，在研究开发过程中共发生支出1200万元，其中开发阶段符合资本化条件的支出为700万元。另在申请专利时发生注册登记费等相关费用20万元，日达到预定用途，当时估计该专利技术的使用年限为8年，该专利的法律保护期限为10年。A公司于日根据其他相关技术的发展趋势判断，该专利技术预计在4年后将被淘汰，故决定使用4年后不再使用，则2011年该项无形资产的摊销额为( )万元。
D．228.75正确答案：有， 或者 答案解析：有，
做了该试卷的考友还做了
······《渝万律师》2011年第2期
重庆渝万律师事务所
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&&& 引言：随着公安交通管理部门对酒驾的打击力度加大，特别是从日施行的《刑法修正案八》规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。也即是人们通常所说的醉驾入刑。这一方面大大减少了饮酒后驾车的情况，但人们劝酒时常说，开车不是不喝酒的理由，喝了酒是不开车的理由。又开了车来，又喝了酒时，怎么办？这就是酒驾入刑的另一个方面后果，让代驾业务越来越多。代驾的过程中发生交通事故等情形时责任如何承担？特别是民事责任的问题，目前未见专门的规定针对这一问题作一个解析。
在这种情况下，车主在找代驾公司代驾时，最好先签订书面协议，对车辆的状况、车内财物、发生交通事故以及违章驾驶等方面的责任进行约定。
商品房价格调控的法律思考
一、运用税收手段进行商品房价格调控
二、调整土地政策与法律从根本上调控房价
1862如果发布了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，规定允许农村土地承包经营权流转，农民可以通过转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转其土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营之后的今天，我们认为，这个设想并不是不可能实现。虽然我国西部
可以通过转包、出租、互换、转让、股份合作等形式进行流转，可以继承，可以在上面修建房屋，以便安居乐业，世世代代的生活下去。
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破产管理人制度存在的主要问题及对策分析
摘要：由于我国破产管理人制度执行的时间较短，企业破产法关于管理人制度的规定也不尽完善，因而在实践中尚存在许多问题。认真分析这些问题，并寻找相应的解决对策是研究破产管理人制度的重要内容。
关键词：破产管理人&& 问题&& 对策
一、在现阶段，我国破产管理人制度的主要问题
（一） 管理人制度中法院权力过大
由于受我国长期以来较强的公法性立法思维影响，新破产法对于债权人的地位认识不到位，在管理人指定等一系列问题上赋予法院的权力过大。日起施行的《企业破产法》及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中对破产管理人的指定及报酬支付、破产管理人名册的编制等方面给予了法院过多的权力,主要体现在: 1、破产案件中主要由人民法院指定破产管理人；2、法院确定破产案件中破产管理人的报酬；3、高级人民法院或高级法院确定的中级人民法院编制管理人名册；4、法院组成的评审委员会决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。
法院在破产管理人制度中的权力过大是一种明显的不合理。首先，赋予法院的权力过大，使得破产程序中法院权力与债权人权利相互制衡的局面难以形成，法院在管理人制度中权力过大不符合破产法立法的宗旨。破产法的立法宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。破产本身是一种符合市场经济秩序的退出机制，应当在法律许可的前提下最大限度的保护当事人的利益。而法院在管理人制度中的权力过大势必压缩债权人、债务人的权利空间，不利于他们保护自身的合法权益。其次，法院在管理人制度中权力过大也不符合法院本身的中立性质。管理人的指定和报酬都由法院决定将直接导致管理人与法院之间产生利益关系，既不利于管理人的中立性和独立性，也不利于法院抑制司法腐败的出现。
（二） 破产管理人的选任机制欠完善
破产管理人的选任直接关系到管理人是否有能力管理破产财产，解决破产争端，而我国破产法律在破产管理人的选任方面存在的几点不足在一定程度上不利于破产程序的顺利进行。比如，我国新破产法在立法体例上采用了英美法系的破产程序受理开始主义，但是却没有区分临时管理人和破产管理人，而是统称管理人。由于临时管理人和破产管理人在职责、选任上存在诸多不同，有必要将两者区分开来。再如，我国新破产法没有明确规定管理人接管破产财产的具体时间，反而规定了债务人在整个破产程序中负有妥善保管破产财产的义务，这与国际通行规则不符，也有悖破产法保护破产当事各方利益的初衷。此外，按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条的规定，“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”采用这种随机方式确定的管理人能否真正了解承办案件所涉及的行业、企业自身的特点值得打上一个问号。
二、对策分析
针对前述问题，笔者认为应当在今后的法律修订中注意以下几点。
（一）增设临时管理人制度。
改变法院在管理人制度中权力过大的现状需要我们对现行法律进行一些调整，首先要扩大债权人在管理人选任中的作用，优先任命债权人会议通过的管理人，而在此之前可以由法院先行任命临时管理人。所谓临时管理人,是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前,由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。新破产法第13条规定的“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”中的“管理人”应明确为临时管理人,由其全面接管破产企业,并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务,对债务人财产进行清理、保管；另外,可以以破产管理人的身份工作,为和解与破产清算做准备。临时破产管理人的任职期限截止到人民法院宣告企业破产后破产管理人产生之时。
（二）明确规定管理人接管债务人财产的时间。
立法者应当认识到破产法是关系破产企业死亡的重要法律而坚持其立法的科学性、完整性和系统性，放弃因限制条款数目而将管理人在受理阶段的和解程序、重整程序以及宣告阶段的破产清算程序合并规定的立法思路，将破产管理人在三种不同程序中的选任、地位和职责分别作出规定,各自独立成章，并通过这种区别性的规定明确管理人应当在破产程序开始之际及时接管债务人财产。
（三）建立破产管理人资格准入制度。
企业破产清算、重整、和解等涉及的范围极广，对于管理人的综合业务能力要求极高。为了保障各方当事人的利益，有必要建立一套管理人资格准入制度，保证接管破产财产的管理人能够有足够的能力履行法定职责，提高破产程序的运行效率。破产管理人除了必须满足破产法第24条规定的积极条件和消极条件之外，还应当缴纳与所从事的破产管理事务相适宜的保证金，同时参加执业责任保险。
（四）加强对破产管理人的监督
我国破产法虽然明确规定了破产管理人由法院和债权人及债权人委员会进行双重监督，但是在司法实践中存在一些现实问题。债权人对管理人的监督最终仍然需要通过法院监督来实现。而由于管理人与法院的身份关系特殊，法院难以对管理人进行有效的监督。具体来说，目前我国破产管理人监督机制存在的问题主要有：
第一，监督机制设置不合理。我国现行司法体制中没有设立专门的破产法庭，对破产案件的审理是由各级人民法院在职权范围内开展。由于各级人民法院肩负繁重的审判任务，而破产清算是大量繁杂、具体的法律事务的综合，使得法院很难对管理人职位履行的全过程进行有效的监督，只能通过决定一些重要事项执行简单的监督。而债权人会议作为另一监督主体属于非常设机构，对管理人的监督存在先天不足。这样就使得在破产程序进行中可能出现管理人监督的真空。管理人的工作业绩与效率无从考查，
第二，监督对象法律责任规定不明确。新破产法对于管理人责任的规定显得含糊其辞，难以操作。例如，破产法第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。但是，管理人勤勉尽责以及忠实执行职务难以通过具体的标准来衡量，使得在现实中可能出现法院怠于行使监督权利的现象。此外，新破产法没有对债权人、债务人和第三人向管理人提出侵权索赔做出规定，而在实践中这种情况极易发生。
为了解决上述问题，结合我国的实际情况，笔者认为可以从以下几个方面对我国现行的破产管理人监督机制加以完善。
1、破产管理人的报酬应该根据管理人的工作业绩由破产当事各方协商决定，只有在各方协商不成的情况下才由法院最终决定。这样一来可以提高管理人的工作勤勉程度，二来也可以削弱法院和管理人之间的利益联系。此外，在管理人名册编制方面，应该允许法院外的社会机构进行监督，防止法院在该领域形成垄断和权力求租的空间。
2、设立并完善管理人专门监督机制。首先，国家应当设立专门的破产监督机构，对各类破产案件中破产管理人履行职务的情况进行监督。其次，应当设立破产管理人行业协会，通过其内部管理，完善管理人的奖惩机制，对管理人的履职情况开展行业监督。最后，可以在管理人制度之外再单独设立监督人制度，专门监督破产程序运行的各个环节。监督人应当向债权人会议负责，保证债权人监督的持续性。
2、建立健全破产管理人法律责任制度。根据破产法的规定，管理人在破产程序进行中负有勤勉尽责、忠实履行职务和无正当理由不得辞去职务的义务。如果管理人未能切实履行这些义务，就应当依法承担以下法律责任：第一，行政责任。管理人在履行职务中出现重大失职的，人民法院可以依法撤销其管理人资格，然后建议管理人的主管机构给予其行政处罚。第二，民事责任。管理人在履行职务的过程中因自身原因导致相关当事人合法利益受损的，应当依法承担损害赔偿责任，这在现行破产法中已有明确规定。但是，具体赔偿的标准和数额，法律没有做出规定。因此，在以后关于破产法的司法解释或者法律修订中，应当对这些责任加以明确和具体。第三，刑事责任。现行破产法只是在第131条中规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，刑法中也仅仅是在第162条规定有妨害清算罪，不足以打击和预防企业破产过程中可能出现的诸种犯罪行为。因此在今后的立法活动中，应当完善破产犯罪的相关规定，明确罪名及法定刑罚。
私家车“挂靠”租赁公司进行出租的法律问题
――以目前普遍存在的租赁现状为例
郭亮& 张宗君
当前，私家车正逐步进入普通家庭之中，随着“养车”成本日益升高，不少车主为降低养护成本，同时也为牟取经济利益，而将车辆“挂靠”汽车租赁公司对外出租给他人使用，从而收取租金。这样的做法尽管为车主减轻了部分经济负担，但同时车主仍会面临着若干法律问题，本文援引一例笔者承办的具体案件，就当下私家车“挂靠”租赁公司进行出租经营所面临的法律问题作简要探析。
【案情】日，徐某驾驶一辆轿车沿万州大桥行驶至大桥引道时，将行人刘某刮撞，致其受伤，徐某虽对此事故负全部责任，却没有赔偿能力。经查，徐某及肇事车辆的一应证照齐全，而该车辆乃某汽车租赁有限公司（以下简称租赁公司）以自己名义对外向徐某进行出租，并签订汽车租赁合同。进一步调查发现，租赁车辆并非租赁公司自属车辆，而是牟某将名下所有的车辆“挂靠”于租赁公司，对外进行出租经营，租赁利益则由牟某及租赁公司共同分享所得，但二者的经营行为，违反《重庆市汽车租赁业管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）关于租赁车辆必须为租赁公司自属车辆的规定。另查明，该肇事车辆已向保险公司投保了交强险及商业三者险。
【问题】在《侵权责任法》实施之前，对前述案例，法院判决徐某、牟某及租赁公司承担连带责任，对此一般不存异议。然而，《侵权责任法》实施之后，情况却发生变化，即牟某及租赁公司以该法第四十九条规定为由，拒绝承担赔偿责任。所以，两个问题由此产生，首先，该条规定能否成为牟某以及租赁公司免责的法律依据；此外，二人对损害的发生是否具有过错。本文就前述问题，结合案例作如下简要地探析。
【法条】《侵权责任法》第四十九条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”
一、第四十九条规定能否作为案例处理的适用法律，从两个方面进行论证。
（一）从本条的立法含义角度。
从本条语义上解读（本文仅讨论租赁情形），其意思为，机动车的所有人，将机动车出租后，就丧失了对该机动车是否会给他人带来损害的直接控制力。机动车承租人作为机动车的使用人，具有直接的运行支配力并享有运行利益，而所有人所收取的租金是所有人所有权权益的体现，并非是对于机动车的运行所享受的利益。因此，发生交通事故致人损害后，承租人是承担责任的主体，应当承担赔偿责任，而所有人则不承担赔偿责任。但是，笔者认为，如此机械地解读该条款并适用于前述案例会导致出现分析错误问题。理由是：第一，本条在意思上暗含着，对租赁行为主体而言，出租人即为所有人身份，二者只是同一主体在不同场合下的不同称谓而已。然而，若对于出租人与所有人主体相分离情形，即案例中，所有人为牟某，出租人为租赁公司，是否适用本条，法条没有明确。第二，本条其立法目的在于保护所有人合法的租赁利益，维护租赁市场正常的运转秩序。然而，若牟某及租赁公司牟取的是不法利益，还能否适用本条，法条同样也没有予以明确。所以，笔者认为，正确理解本条的立法含义，就应当注意其适用的前提条件，即必须是出租人即为所有人且牟取的是合法租赁利益的情形，显然，它不能作为处理因不法租赁发生交通事故导致损害赔偿的法律依据。
（二）从《侵权责任法》的立法主旨角度。
根据《侵权责任法》第一条，明确该法最主要的立法主旨是，保护民事主体的合法权益。而对民事主体合法权益的保护主要是通过损害填补的方式来实现，它对应着侵权责任法的补偿功能。
回归到本案，尽管租赁车辆已投保了商业三者险，但是，车辆使用性质已由非营运转变为营运性质，对该重大变化情况由于牟某未提前告知保险公司并办理相应保险变更手续的情况下，保险公司必定会根据法律规定及合同约定，以投保人牟某违反最大诚信原则为由，拒绝理赔商业三者险。正是因为牟某与租赁公司私自改变了车辆使用性质，从一开始就注定，受害人刘某对交强险超限部分损失，根本无法获得本应该纳入商业三者险内而可以赔偿的保险利益，加之徐某没有赔偿能力，两方面因素导致对损害的发生却毫无过错的刘某自行承担徐某所造成的损失，简言之，赔偿出现“落空”的状况。明显地，此点与《侵权责任法》由被侵权人来填补损害的立法目的不相吻合。做两个假想推理，假设肇事车辆不是租赁经营方式，而是一般地借用方式，那么在发生交通事故后，受害人可以通过交强险及商业三者险获得全面的理赔保障。另外，再假设租赁车辆乃租赁公司自属车辆，基于自身存在的经营风险，租赁公司必然会投保营运类商业三者险，于是发生交通事故后，受害人仍可通过交强险及商业三者险获得全面的理赔保障。所以，由前述两个假设可知，只要牟某不改变车辆的既有保险性质，那么，受害人的合法利益就可以得到全面的理赔保障。据此，笔者认为，正是这种不法的“挂靠”出租经营行为侵害了刘某本应享受的保险利益，使得刘某不能得到本可得到的全面赔偿，当然地，以《侵权责任法》第四十九条规定作为牟某及租赁公司免责的法律依据，于法有悖。
二、关于牟某及租赁公司对损害的发生是否存在过错。
有观点认为，租赁公司与徐某签订的汽车租赁合同合法有效，且租赁公司在签订合同时查验了徐某的驾驶资格，尽到了审查义务，加之，牟某提供的车辆符合保障机动车性能安全的要求。所以，牟某及租赁公司对损害的发生均没有过错，根据第四十九条之规定，不应承担责任。然而，笔者认为，对该案例则不能采用之，具体理由为：
就案例而言，租赁汽车并非租赁公司所有，而根据《管理办法》第一条、第十二条及第二十条规定，只有租赁公司才享有租赁经营权，于是牟某只能将名下所有的家庭自用轿车通过“挂靠”在租赁公司处，对外，则由租赁公司向徐某出租，然后，牟某及租赁公司才可从徐某交纳的租金共同牟取利益。根据《管理办法》第二条，第七条、第八条第（五）项及第（六）项、第十二条、第二十六条的规定，牟某及租赁公司的租赁经营行为系不法租赁经营。《管理办法》之所以作出这样的规定，是基于租赁汽车在租赁运营的过程中，对公众具有较高的危险发生率，为保障无辜的受害人对因发生事故导致的损害，能够得到及时、全面的赔偿，填补其损害，从而提高对公众的安全保障力度。租赁公司违法地进行租赁经营，同时，牟某明知租赁公司从事违法经营，仍将车辆“挂靠”于此，二人共同获取不法租赁利益。这当然表明，二人在主观上具有违法的共同故意。换个角度讲，若非二人违法地将本不具有市场准入资质的车辆投入运营市场，徐某也不可能租赁到该车，进而发生交通事故，而刘某更不可能无法得到全面、足额的赔偿。所以，笔者认为，从这个角度说，牟某及租赁公司对损害的发生具有过错。
【结语】从基本的法理可得，法律所保护的是一种合法的租赁利益关系，所维护的必定是合法租赁秩序。只有租赁行为合法时才能适用第四十九条之规定，出租人或者所有人才能得以免责。如果承认即使牟某及租赁公司共同故意地牟取不法利益，并且在牟利过程中给他人造成的损害，放任无辜受害人刘某在原本能够得到赔偿的情况下，因牟某及租赁公司故意违法而不能得到赔偿。显然，这样的观点及裁判无疑向外界传递着两个错误的信号，其一，法律保护不法利益获得者；其二，该“挂靠”经营方式体现出无与伦比的“优越”性，即在所有经营风险中，所有人及出租人不必承担具有最高发生概率的交通事故致人损害的赔偿责任。显然，这样的逻辑和结论是十分荒谬的，其结果只能是纵容不法者公然违背法律，而法律尊严则荡然无存。
【处理】笔者认为，本案首先应由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分仍应由徐某、牟某及租赁公司承担连带赔偿责任。
内河船员劳动争议纠纷的法院管辖
关键词：内河船员，劳动关系，船员劳务合同关系，管辖
也将拭目以待。
内心产生了疑惑，诸如此类船员与船舶经营管理公司的劳动纠纷，到底应当走什么程序，到底由谁来管辖？
1有疏漏，内河船员和海船船员应区别对待，并不是所有船员均是“船员劳务合同关系”。
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([1998]24 )
医患纠纷涉诉时的策略选择
摘要：医患法律关系是一种民事关系，医患之间存在医疗服务合同，如果医患之间产生诉争，就会出现侵权责任与违约责任的竞合，而医疗侵权相较于一般侵权又有其特殊性，故医患纠纷涉诉时为维护涉案当事人的合法权益，策略选择成为必要。
关键词：医患关系& 医疗事故& 医疗损害责任纠纷& 医疗服务合同纠纷
医患关系是指患者基于自己（或其亲属）的选择与医疗机构形成的治疗与被治疗的关系。医患法律关系则是指被民法、医事法律及其他相关法律所调整的具有权利义务内容的一种社会关系，具体地说，是指医疗方受患方的委托或其他原因，在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程中，受现行相关法律所调整而形成的一种民事法律关系，是医患双方财产关系与民事法律形式相结合的产物，其作为民事法律关系的具体特征为：
一、医患关系的主体双方在法律地位上是平等的。在医疗过程中，一方提供医疗服务，一方接受医疗服务并支付相应费用，双方可以对于某些医疗技术和医疗方案进行平等协商。在立法的静态保护和发生纠纷后的司法动态保护过程中，双方的法律地位都是平等的。但是由于医疗过程的技术复杂性和知识专业性，在给患者提供医疗服务的过程中，患者更多的处于一种被动接受的地位。患者在达到恢复健康目的的治疗过程中，明显存在着对医务人员的依赖，使得双方的权利和义务并不完全对应，但这不能作为否定医患关系法律上平等性性的理由。因为法律关系主体地位的平等，并不是指具体权利和义务的均等，而是人格和法律地位的平等。
二、医患双方的意思表示自愿。民法的自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。在医疗服务过程中，首先是患者根据自己的病情和各家医院总体医疗水平、就医环境等因素自愿的选择医院。进入医院接受治疗的过程中，患者在较大范围上还可以选择自己理想的医生和医疗方案。侵权责任法更是规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。立法对于医院的告知义务的规定，充分保障了患者自由表达意愿的空间。医院在提供医疗服务过程中，也可以自由的表达自己的意愿。医院可以在患者的要求不符合病情、患者不能积极配合医院治疗等情形下决定解除与患者的医疗关系。当然，任何的自由都不是绝对的。 患者在行使自己的自由选择权和同意权时不能违背法律的规定或者是损害社会公共利益；医院也不能随意拒绝或者推诿前来就医的患者。
三、医患关系遵循等价有偿原则。 等价有偿应是指权利与义务的对等性及其价值的相当性。医院负有救治病人的义务与其享有的获得报酬的权利是对应的，其价值应该是相当的；病人因被救治获得的健康甚至生命与其付出的金钱虽然不可以划等号，但从整个社会的角度讲，医院与病人之间的利益是平衡的，双方权利义务是符合等价有偿原则的。
医患法律关系除了具备民事法律关系的通常特征之外，又有其特殊性：
医疗单位需要具有较高的技术，是技术性服务。而绝大多数患者对自身疾病的病因、病理、治疗方案知之甚少或无知。 因此对于医疗服务合同的内容实际上是不确定的。同时，医疗机构履行的是一种过程义务而不是结果义务。医疗机构是否履行义务，不以患者是否得到痊愈为标准，而是看医院在现有的医疗资源下是否对治疗患者提供了应尽的义务。患方需要承担即使花钱其病也不一定能治好甚至恶化的风险。
另外，在我国合同自治，国家行政权力只是处于消极的监督地位。但对于医患关系之间形成的医疗服务合同关系，则要受到更多的国家行政管理制约，国家行政权力不再仅仅出于消极的监督地位，而是更多的扮演了一个行政管理人的角色，具体表现在：
1、对于合同的价格，是由国家统一管理划定，医患双方不能就提供的医疗服务价格进行自由协商。
2、强制缔约制。一般情况下，患者向医院发出订立合同的要约，医院必须予以承诺，不得随意对患者拒绝或推诿。将医疗合同主要设定为强制缔约的合同，可以杜绝医方拒绝、推诿病人或见死不救等现象，有利于保护患者和维护社会的公平正义。
3、关于医院在紧急情况下处置权的规定。《侵权责任法》、《医疗机构管理条例》都有规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
综上，医患法律关系是一种民事法律关系，医患之间存在医疗服务合同。如果医患之间产生诉争，就难免出现侵权责任与违约责任的竞合。而医疗侵权相对于一般民事侵权又有其特殊性，故医患纠纷涉诉时为维护涉案当事人的合法权益，策略选择成为必要。
首先，从侵权责任角度分析涉诉策略选择。
医疗侵权从性质上而言属于民事侵权行为的一种，具体包括医疗事故、医疗差错和一般侵权行为。医疗差错和一般侵权行为的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。目前通行的做法有两种。
第一种方法：经过医疗事故鉴定，确认为医疗事故后再处理。
根据《医疗事故处理条例》医疗事故是指在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。按照这种界定，凡是违法或是违章的医疗行为过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。其赔偿责任的构成要件为：1、主体必是医疗机构及其医务人员。2、必有人身损害事实即必有损害后果。即指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如造成患者及其近亲属的财产权损害、精神损害、名誉权、隐私权的损害等等，但这些损害对是否构成医疗事故不产生影响，只有在确定赔偿问题时才有意义。此处的人身损害应包括：死亡、健康的损害和身体的损害。3 、医疗机构及其医务人员在医疗活动中必须有违规行为。违规行为指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为；也包括医疗卫生单位内部制定的具体操作规程。4、医疗机构违规行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。5 、医疗机构存在主观过错。在医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中有过失。医疗过失应做何理解？首先：医疗机构应在行为时承担善良管理人的注意义务。注意义务从高到低分为善良管理人的注意、与处理自己事务为同一的注意、普通人的注意。医疗机构和医护人员承担的职责是为患者解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是最高的注意义务，要求行为人在行为时极尽谨慎、勤勉之义务，极力避免损害发生。违反则构成过失。其次：确定其是否尽了善良管理人的义务。应当以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范为依据来判断。这些法律法规是医疗活动是否有过错的基本依据。医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。综上，倘若医疗事故只有上列5点要件完全具备，才能让医疗机构承担赔偿责任。但实际操只需向卫生行政部门申请提出医疗事故鉴定，经鉴定构成医疗事故的，医患双方可以就损害赔偿数额自行协商解决，也可以申请卫生行政部门居间调解解决。协商、调解不成，可直接向人民法院起诉。若依医疗事故鉴定结论来解决损害赔偿问题，就一定会适用《医疗事故处理条例》，按该条例49、50、51、52 条的计算标准，实际得到的赔偿是很低的。如果不构成医疗事故，根据《条例》第49条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。”据此感觉获赔无望，然而事情并未走入死胡同，据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。事实上，不属于医疗事故，医疗机构不承担责任这一条款早已被司法界弃置不用了。患者的权益不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理条例》只规范了构成医疗事故的这一类情况，对其他两类侵权并未涉及。所以只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。所以即使鉴定不构成医疗事故并不能否认有构成医疗差错或一般侵权行为的可能性。
第二种方法：以一般侵权为由，诉医方人身损害赔偿。
一般侵权赔偿责任的构成要件为：1、损害事实的存在；2、行为有违法性；3、违法行为与损害事实之间存在因果关系；4、行为人主观上有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定意味着受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害结果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。但应注意医方只承担部分举证责任倒置，而患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实，是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，举证不利，患方将承担败诉后果。
综上所述，如果作为院方的律师，应坚决的毫不犹豫的引导当事人做医疗事故鉴定，主动适用《医疗事故处理条例》或配合鉴定为适用《医疗事故处理条例》创造条件，如果构成医疗事故，则按该条例获得较低的赔偿额；如果不构成医疗事故，则可适用该条例免责。即使患方在此时按第二种方法以侵权起诉，但院方会以鉴定结论为证据证明其无过错或不存在因果关系而免责，或以“紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施而造成不良后果、患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外、在现在医学科学技术条件下发生的无法预料或者不能防范的不良后果等原因造成不良后果”为由而主张免责。所以我认为，不论鉴定结果如何，都对院方有利。但是站在患方角度，则坚决采用第二种方式，那样能获得最大限度的合法赔偿。而事实上，现在绝对多数患方都已经采用第二种方式在处理。
其次，从违约角度来看涉诉时的策略选择。
医疗服务合同的成立与一般契约一样，经过要约与承诺达成合意而成立，即患者提出诊疗的要约，医院接受要约即承诺，医疗契约即告成立。一般以患者到医院要求挂号，医院接受其挂号要求为标志，以疾病之诊断治疗为目的医疗服务合同自此成立。
其中医院的义务为：遵守医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务，遵守医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务，遵守国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。具体主要有：诊疗义务、制作保存病历的义务、为取得患者有效承诺而进行说明的义务、转诊义务、疗养指导的说明义务、保密义务等。患方的义务主要为按时支付医疗费用及诊疗协力义务等。
医疗服务合同目前对合同主体有争议，但通说是医疗机构和患者本人。采用违约之诉的好处是立法规定为合同无过错责任，另从合同相对性原则出发，对一些医疗费用等问题就某些个案采用违约之诉也有其好处。
通常情况下因医患服务合同非书面合同，条款不明确，双方权利义务界定不清，虽然法律上对合同是无过错责任原则，但实际中双方在违约之诉和侵权之诉竞合时，绝大多数都毫不犹豫的选择了侵权之诉。事实上，针对不同案件实际情况，运用法律选择适合的策略会更有利于维护其合法、正当权益。
没有还款日期的欠条如何计算诉讼时效
买受人在交易时未支付价款，而后向出卖人出具没有还款日期的欠条在日常生活中较为常见，买受人出具的欠条通常表现为：“兹有XX（债权人）XX（欠款性质）欠款XX元，X年X月X日。”这类欠条没有约定还款日期，同时在欠条外存在因其他交易而形成的基础关系，故而实践中该类欠条的诉讼时效何时起算存在争议。一种观点认为，此类欠条的诉讼时效应该从买受人向出卖人出具欠条时起算，理由是“欠条”应理解为“应该还而未能还”，同时该欠条未注明还款日期，不存在还款日期的妥协，在买受人出具欠条时出卖方应当知道自己的权利受到了侵害，故而诉讼时效应该从欠款关系成立时即买受人出具欠条时起算；另一种观点认为，诉讼时效应该从出卖人向买受人主张权利的时候起算，理由是出卖人只有在向买受人主张了权利后才能够知道自己的权利是否受到侵害，因此，应该从出卖人向买受人主张权利时起算。笔者不完全赞同以上两种观点，笔者认为关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠条的诉讼时效期间应从何时开始计算的问题应分情况讨论：
一、卖方与买方约定了履行期限的情况
卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方收到买方出具的欠条时起算。
针对“卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从何时起算”的问题。最高人民法院于日，对山东省高院的请示，作出了“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复”（法复[1994]3号）。该批复的主要内容是：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算”。
最高人民法院法复[1994]3号批复基于诉讼时效中断的原理认为此类诉讼时效的起算点应该从出卖人收到买受人欠条之日起算。该批复基于诉讼时效中断的原理得出上述结论隐含了一个前提条件，那就是买方出具欠条的时间处于从履行期限届满之日起算的诉讼时效期间内。如果超过了这个期间，就不能适用诉讼时效中断。
那么，卖方与买方约定了履行期限，买方在从履行期限届满之日起算的诉讼时效期间内不能支付相应款项，在超过此期间后出具了没有还款日期的欠条，此种情况下卖方是否丧失了胜诉权，如果没有，诉讼时效应该从何时起算成为新的问题。
笔者认为，此时卖方并没有丧失胜诉权，此时的诉讼时效同样应该自卖方收到买方出具的欠条时起算。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》的精神，买方出具欠条的行为是对原债务的重新确认，出具欠条而形成的欠款关系应当受到法律保护。由于欠条未注明还款日期，故而应自欠款关系成立之日即卖方收到欠条之日起计算诉讼时效，但受到20年最长诉讼时效限制。
总之，卖方与买方约定了履行期限，在履行期限届满后买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效均应该从卖方收到买方出具的欠条时起算，但受到20年最长诉讼时效限制。
二、卖方与买方未约定履行期限的情况
卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算，但受到20年最长诉讼时效限制，此时不应适用法复[1994]3号批复。
卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，这种情况下，不能因为债务人单方出具欠条的行为而使得债权人的诉讼时效因中断而从欠条出具时起算，因为此时债权人的诉讼时效尚未开始起算，不存在中断的问题。“欠条”不应该理解为“应该付而未能付”，而是对原有债权债务的证明。这种情况的实质是未约定履行期限的合同的诉讼时效的问题。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。《合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。
根据上述相关法律规定，无履行期限的合同的诉讼时效，在难以确定履行期限的情况下，诉讼时效应从权利人诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故而卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算。
另外，最高人民法院日针对广东省高级人民法院就此类问题提出的请示，作出的《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》，其主要内容为：“你院粤高法民一请字〔2005〕1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》收悉。经研究，答复如下：根据你院报告所述情况，冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司(以下简称白云农业公司)购买农药，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复〔1994〕3号批复适用的条件，故同意你院审判委员会多数意见。”从《批复》中不难看到，最高人民法院同样认为此情况的实质是无履行期限的合同的诉讼时效的问题，应适用《合同法》第六十二条第(四)项及《民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，而不应适用法复〔1994〕3号批复。
据此，卖方与买方未约定履行期限且履行期限难以确定的，买方不能及时支付款项而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效应该从卖方向买方主张权利时开始计算，但受到20年最长诉讼时效限制。
综上，笔者认为：关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算的问题，应分情况而论。卖方与买方约定了履行期限的情况下，诉讼时效从卖方收到买方出具的欠条时起算；卖方与买方未约定履行期限的情况下，诉讼时效从卖方向买方主张权利时开始计算，二者均受到20年最长诉讼时效的限制。
客观事实证明许霆案是错案
关键词：许霆案& 主观归罪& 错案
内容提要：许霆案疑难的原因在于案件事实表现形式特殊，不易理解。为此，笔者先用三个小标题阐述相关的知识，这些知识是正确理解许霆案全部案件事实的基础和前提，重点是第四个标题：许霆案的全部案件事实及发生原因，最后是总结许霆案的教训。
一、存款、取款是交易行为
客户在银行开户存入第一笔钱起，双方就签订了一份储蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是双方的交易行为，都是变更原来的合同，签订新的合同，并且要即时兑现合同。例如，双方取款交易成功，那么银行会当场支付取款给客户。
二、现代银行业务是电脑控制的，电脑代表银行成为交易主体
与传统银行观念完全不同，现代银行业务是由电脑控制的。现代化的银行，是一个省设置一台电脑主机作为核心，该银行在全省设立的营业窗口（电脑）和自动柜员机，都是与这台电脑主机联接在一起，形成一个网络。
银行的电脑主机叫后台，运行的程序是银行综合业务系统软件，其中就有存款程序和取款程序等，集中体现银行的意志。后台的功能是通过运行程序办理全部银行业务。
营业窗口（电脑）和自动柜员机一样，都叫前台，前台的功能都是为后台办理银行业务采集信息和执行后台的指令，所以前台运行的程序与后台不同。
银行业务，无论是在自动柜员机上办理，还是在营业窗口由柜员办理，性质完全是一样的。柜员与自动柜员机都是采集银行业务信息输入电脑，并通过网络传递到后台，实际办理银行业务的都是后台。柜员与自动柜员机都是要在收到后台发出的指令之后，才会收进客户的存款和支出客户的取款。银行营业窗口的柜员完全受制于后台，作用相当于没有大脑的银行出纳员。
客户到银行存款、取款，代表银行参与交易过程的是后台和前台的电脑组合。在交易过程中，电脑代表银行，成为交易主体，负责处分银行资金，控制了银行资金的进与出，对此，有电子交易方面的法律、法规予以认可和规范。这是颠覆传统银行观念的客观事实。
三、自动柜员机上取款行为的三个步骤的意义
在柜员机上取款，实际分为三个步骤，一是插卡输入密码，输入“金额字符串”（见附注1），发出取款请求（要约）；二是银行后台收到柜员机传来的信息后，核对密码和账户余额，当取款请求小于账户余额时，运行取款程序，从余额中扣除此次取款数额，并向柜员机发出同意支付指令（承诺）；三是柜员机收到后台的同意支付指令后，执行支付并吐出现金，显示“交易成功”（支付取款，履行合同）。
上述第一步客户输入“金额字符串”后，柜员机要将“金额字符串”转换成整数型数据，并将该整数除以100计算商值，判断商值是否为整数，若不是整数，就不符合取款要求，柜员机要求客户重新输入，若是整数，柜员机程序就将商值保存在电脑中，作为下一步支付取款时，进行数钱操作的次数（因为这样设计的柜员机运行程序简洁而不重复），因此，柜员机支付取款的数额取决于客户输入的“金额字符串”。
四、许霆案的全部案件事实及发生原因
实际上，广州市商业银行提供了许霆的《账户流水清单》及涉案柜员机自身的《完整流水记录数据》和《涉案账户取款交易明细》，已经把全部案件事实都表达清楚了，问题是不容易正确理解。
客户的《账户流水清单》是由后台记录的，是后台运行取款、存款程序后形成的记录，内容是客户与银行之间进行交易的详细情况，与存折上打印的内容一致，体现了双方的共同意思。
柜员机《完整流水记录数据》是由自动柜员机记录的，内容是柜员机的工作情况明细，其中包括为客户提供查询及支付取款等内容。
许霆的《账户流水清单》中171次取款交易记录，与柜员机的《完整流水记录数据》中171次支付取款记录，是一一对应的关系。银行从许霆账户中扣除了一次取款数额，就需要向许霆支付取款一次。
当许霆第一次输入“1000”时，如果柜员机运行程序不存在瑕疵，请求取款数额1000报送到后台，后台办理取款交易前，就会用1000与许霆的账户余额176.97进行比较，请求取款数额大于账户余额数字，不符合取款交易条件，后台因余额不足停止运行取款程序，并向柜员机发出不同意支付指令，柜员机收到后台的指令，不会启动柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，只在屏幕上显示：“余额不足，交易失败”。
许霆案中柜员机因程序升级，新版程序以国际通用的，带千分符的金额字符串表示方式，取代原来使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求对柜员机运行程序中相关的指令都进行相应调整。可是，程序员遗漏了一条程序指令没有调整而存有瑕疵，这条指令的功能是将许霆输入的金额字符串转换成整数并向后台报送。没有调整的后果是，程序将金额字符串转换成整数时，遇到千分符而自动截断，将四位数字篡改成一位整数向后台报送，例如将“1，000”转换成整数1，将“2，000”转换成整数2。
当许霆第一次输入“1000”时， 由于程序存在瑕疵，柜员机向后台报送许霆取款请求数额，就没有按许霆实际输入的金额字符串对应的整数1000报送，而是报送整数1，后台收到报送的整数1后，这个取款请求数额1小于许霆账户的余额数176.97，符合取款交易条件，后台自动运行取款程序，从账户余额中扣除1，并向自动柜员机发出同意支付指令。
自动柜员机收到后台传递回来的同意支付指令后，这条指令启动了柜员机具有支付取款功能的机械传动部分，但是柜员机具体付款数额的多少，并不是由这条同意支付指令决定，而是由客户输入的金额字符串决定的（前面已有阐述）。
柜员机作为被动的执行者，决策机制具有双重属性，一方面，在是否支付的问题上，是由后台的同意支付指令决定的，体现了银行的意志，另一方面，在确定支付的具体数额问题上，又是由客户输入的金额字符串决定的。如果在程序上没有瑕疵，前后一致，柜员机执行支付指令是没有问题的，但是，一旦出现前述的程序瑕疵，后台取款交易数额与前台支付取款数额就会出现不一致，由于后台运行的取款程序，代表银行的意志，前台只是被动的执行者，自然要以后台的记录为准，后台交易成功数额体现了双方的共同意思。
许霆请求取款1000元，银行同意取款1元，取款交易1元是双方共同意思，属于合法有效的交易，可是柜员机执行时，本来只应支付1元却支付1000元，发生给付错误，多付了钱给许霆。类似的情形发生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。
综上所述，许霆的《账户流水清单》与柜员机《完整流水记录数据》证实了此案的全部案件事实：双方取款交易171次，合法有效交易额为175元，自动柜员机执行银行意志进行了171次支付，支付总额175000元，每次都发生给付错误，多余支付合计174825元。
许霆一案的全部案件事实浮出水面后，很容易得出结论，实际上，当许霆意外取得第一笔1000元钱后，很快就发现自己拿1元可交换银行1000元的事实，接下来许霆的行为在主客观上，都属于进行恶意交易而获得不当得利。那种认为许霆的行为构成盗窃的观点，完全是主观归罪的结果。
五、许霆案的主要经验教训
1、有罪推定的思维根深蒂固，无罪推定的理念还很遥远。无庸讳言，许霆案将成为主观归罪的经典标本。
2、固执地认为银行是由人控制的，银行资金的经手人只能是自然人。实际上，现代银行业务是由电脑控制的，电脑代表银行，成为交易主体，能够处分银行资金。机器知道，就代表银行知道。现有刑法理论中与之相关内容，脱离实际，与客观事实不符。
3、认为自动柜员机出故障，不能代表银行的意志。本案中柜员机因故障发生给付错误时，在数额上不能代表银行的真实意志，但是，在决定是否支付取款的关键问题上，仍然是代表银行意志的，所以，总体上，故障情况下的取款行为，柜员机仍然代表银行意志。认为故障柜员机不能代表银行意志的观点，也与客观事实不符。
4、认为许霆在故障情况下的取款行为，是违背银行意志的窃取行为。首先，与人脑神经错乱不同，柜员机电脑永远不会自行违背自己意志，因为柜员机电脑中不可能预先设置有违背自己意志的程序，其次，许霆输入的几个数字字符，这些字符不能成为控制柜员机的程序指令，不可能控制柜员机实施违背银行意志的行为，因此，认为许霆的行为是违背银行意志的窃取行为，纯属虚构，没有任何事实依据。
总之，许霆案盗窃论，违背客观事实，教训极为深刻。
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附注1：在柜员机上输入取款的数字，例如1000，电脑只能识别为4个数字字符组成的“金额字符串”，要让这种金额字符串“1000”转换成整数1000，则需要在程序中使用特定的命令才能实现。金额字符串“1000”，带有千分符后，就是“1，000”。
一、关于许霆案中的柜员机故障的情形，在柜员机程序员的帮助下，可以在任何一台自动柜员机上人为地实现，重复演示的。如果许霆案中的那台自动柜员机有存款功能的话，还可以进行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的结果是当客户存入1000元或2000元，那么实际存入客户银行账号的只有1元或2元。假如许霆不是取款而是存入17.5万元，每次都是存入1万或5千，结果实际存入许霆银行卡的钱只有175元，有174825元被自动柜员机收进钞箱，成为银行的现金溢余。如果当时许霆没有查询，而是基于对银行的信任，存完钱就离开了，这样许霆的钱，在完全不知道的情况下就少了174825元，银行就多获得相同数额的钱，你能说银行是盗窃吗？
二、因为自动柜员机与银行营业窗口的柜员（工作人员）在性质上是完全相同的，在自动柜员机上发生的情形，也可能发生在柜员身上，假如因为某种原因，客户取款10000元，后台实际只扣账1000元，柜员按10000元对客户进行支付，这种情况与许霆案的情形完全相似，发生的可能性都是一样的小。假如当客户发现这个秘密后，当天在不同时间里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，实际只扣账1000元，柜员实际支付10000元，每次都多得9000元，盗窃论者，还能说这种情况是盗窃吗？
三、关于电脑代表银行成为交易主体。我们通常观念认为，营业窗口的柜员是主体，他桌上的电脑是为客户办理存款、取款业务的工具，柜员利用桌上的电脑直接就能给客户办理好银行存款、取款业务。必须承认，过去银行曾经是这样处理银行业务的。
现代银行已经完全不同了，但是随着网络的建立，现代银行都将存款、取款等银行业务交给电脑全权处理，已经没有任何一家银行是由人工直接办理存款、取款业务的。
现代银行都是前台与后台的组合。前台与后台是相对独立的，后台运行的是银行综合业务系统软件，体现银行的意志，是决策者，是大脑，后台通常是无人值守，独立运行；前台有两项功能，一是办理银行业务的信息采集者，只能向后台发出请求，不能发出指令，不能控制后台；二是前台发出的请求被后台接受后，完全被动地执行后台返回的指令。
大家可以看出，营业窗口的柜员只是一只人手，自动柜员机是一只机械手。窗口柜员已经变成了工具，与传统观念中工作人员是主体，电脑是工具完全不同。只是因为自动柜员机运营成本较高，所以银行还是以柜员为主，假如雇佣一个人的成本比一台自动柜员机的成本要高的话，我们就会发现，银行中都是自动柜员机了。无人银行在国外就已经出现，这个时候大家就不得不承认电脑代表银行，不得不承认电脑是交易主体，可以处分银行资金。
四、许霆案中银行方面隐瞒了部分案件事实：许霆第三次到自动柜员机上取款100次，每次都成功，当许霆取款到第171次时，成功取款2000元，然后许霆的取款行为就到此打住了。此时许霆的账户余额只有1.97元，已经到了极限，因为银行账户余额必须大于1元，小于1元的余额银行电脑不接受的，所以许霆第171次取款行为成功后，许霆就是再取也不可能取出钱的。
问题是，第三次许霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中没有查询过余额的记录（在案证据是这样的），本人认为，许霆应该是取不出钱之后，才罢手的，也就是说许霆在第171次成功取款之后，应该还有至少一次取款交易不成功的记录。可是银行方面提供的自动柜员机流水记录上，并没有取款不成功的记录。许霆的账户流水记录上体现不出来，但自动柜员机的记录是一定存在记录的。这里我认为银行是刻意隐瞒后面不成功的取款交易行为，原因就是想掩盖这样一个事实：即使许霆想违背银行意志取得银行的钱，如果没有交易行为的话，许霆是取不到银行钱的。
交易行为是否存在，取决于许霆的账户流水记录，这个记录是由代表银行的电脑主机记录的。这个记录有171次，说明许霆的钱都是通过交易得来的，没有交易，许霆就休想取出款来。这个记录是书证，是客观证据，足以推翻许霆的行为是盗窃的定性。
注：前述论文在网上发表时，关于后记中的第四点内容，当时还只是推测，现已经在许霆案的重审判决书中找到郭安山的供述证明，许霆的确有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罢手回去的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院&&&&&
肖佑良致陈继才律师的信及陈继才律师原文
陈律师：你好！&&&&&&&&&& 我是湖南省城步苗族自治县人民检察院的肖佑良，电邮一篇论文给你，供你和同事们参考与交流。如有疑问，请回复。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 肖佑良
来源： 三峡传媒网
年4月21日晚10点一个名叫许霆的年轻人在广州街头发现了一台神奇的ATM机，它的神奇之处就在，当许霆取出1000元后，发现银行卡账户里却只扣了1元。在狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚他又将此事告诉了同伴郭安山。两人随即用同样手段反复取款多次，许霆共取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃，而时隔一年之后当逃亡一年的许霆在陕西宝鸡被警察抓获的时候，却万万没有想到，他即将为这次ATM取款付出一生的代价（一审法院判处其无期徒刑）。
&&& 我也认为有些过重。虽然许霆具有非法占有数额巨大的公私财物的主观故意，客观上也实施了非法占有数额特别巨大的公私财物的行为，但其主观故意的引起却源于取款机的故障，而非蓄意或预谋。认定他的盗窃数额为特别巨大，是基于连续犯形成的，但他不是惯犯。也就是说，相比于后者来说，他的主观恶意要小一些。我们还可以想一想，这样的事情如果发生在我们自己身上，我们会怎样？也许我们也会取它个几笔出来，只是不会取那么多而已。但这在性质上却没有什麽不同，都将认定为盗窃，而我们本来是不会犯盗窃罪的。如果我作为许霆的辩护律师，我将提出以上的观点，从法不责众的角度上，为许霆作罪轻的辩护。
&&& 许霆之所以获重刑，是因为他的累计数额达到特别巨大，从刑法关于盗窃罪的处罚而言，它似乎是依据法律而判处的，做到了“有法必依”，但实际在定罪与量刑上都存在过于机械的问题。我个人认为，以“盗窃金融机构”而定罪值得商榷，在金融机构实施盗窃并不等于就是盗窃金融机构。盗窃金融机构也要有盗窃金融机构的主观故意。在量刑时，也没有考虑到犯罪的动机与过错程度，没有考虑主观恶意的大小。而这些主观方面的因素，都是定罪与量刑应该考虑的。数额不是决定一切的因素。如果数额没有达到较大的标准，但情节特别恶劣，也应该认定构成犯罪；如果数额达到特别巨大但有可以从轻或减轻的因素，当然也要考虑从轻或者减轻处罚。这才合符实事求是的原则。
&&& 如果法院想以对许霆课以重刑以达到惩前毖后或者“杀鸡儆猴”的目的，使得后来的人在遇到这种情况时不会见财起意，我们认为，姑且不论其效果如何，至少这对许霆是极不公平的。银行或金融机构自身出的问题，凭什么要由许霆来做这个殉道者？如果银行的取款机坏了，钞票散落一地，是不是也要将去捡了钞票的张霆李霆们课以重刑以避免再遇到这种情况时大家不会去捡？
稳压器：律师的责任及其担当
&&律师，法制建设的重要参与者，也是化解社会矛盾、维护社会和谐的一支重要力量；同时，律师的职责是为一方当事人辩护，那么，律师的职责与化解社会矛盾之间是否会存在冲突？
&&&st1:chsdate w:st=&on& IsROCDate=&False& IsLunarDate=&False& Day=&19& Month=&12& Year=&年12月19日，全国律协宪法与人权专业委员会、行政法专业委员会2010年年会在京召开，全国各地律师到场参会，并就“律师参与化解社会矛盾的理论与实践”展开了热烈的讨论。
&&律师的社会责任
&&什么是律师的社会责任？这是一个现实但急迫的问题。对此，国际律师联盟副主席、全国律协会原会长高宗泽开门见山地指出，律师的社会责任在于维护老百姓权益、维护国家利益、维护社会稳定。
&&他解释说，我们讲依法行政，这个“法”主要指宪法；宪法确定了我国的国体、政体和所有制，因此从根本来说就是为老百姓服务的。而我国所有的法律和政策又都是围绕着宪法来制定的，律师是依照宪法和法律办事的，从这个意义上来说，律师的社会责任就在于维护老百姓的权益，进而维护国家的利益、维护社会的稳定。
&&北京市才良律师事务所律师王才亮很赞同这种说法，并进一步指出，律师，是社会主义的法律工作者，是介于体制内外的力量，应当参加到稳定和谐、化解矛盾的队伍当中。特别是律师能够把握自己所承办案件的当事人的心理动态，并积极引导他们依法、冷静地寻求维权方式，从而以个案化解具体的、微观的社会矛盾。
&&“律师的所有工作，无论是给当事人提供法律咨询还是参与庭外和诉讼中调解，乃至最后通过法庭做出判决，只要是依法进行的，都是化解社会矛盾的方式，也是律师履行社会责任的方式”，北京市时代九和律师事务所律师谢惠定对记者说。“胡萝卜加大棒的做法是应当被抛弃的，律师只能依靠法律”，他强调。
&&与此不同，江西省人大代表、江西省刘锡秋律师事务所主任刘锡秋将律师履行社会责任的方式概括为两种：参与立法和参与监督。
&&他指出，律师参与立法包括直接参与和间接参与，前者主要指作为人大代表列席立法会和接受委托立法；后者的形式就比较多了，比如，某地区为全部人大代表和人大常委会委员都配备了律师，免费为他们提供法律咨询。“这个做法非常好”，刘锡秋说，“因为很多人大代表并不具备法学背景，而人大活动却是法律活动；与此同时，律师天生懂法，却没有太多的参与机会，把二者结合起来就能更好地为立法服务”。
&&而对于律师参与监督的形式，他概括了三种：一是通过自己代理诉讼和非讼案件监督政府，即业务监督；二是作为人大代表、政协委员参与政治；三是公民参与。“显然，代理诉讼只是律师参与监督的形式之一”，刘锡秋说。
&&然而，正如高宗泽所说，律师是一个没有权力，仅凭借着自己的知识和劳动维护社会稳定、维护法律正确实施的群体，用这种身份在实践中化解矛盾是很难的一件事。
&&“政治上不被信任，刑辩上辩护无用，行诉上与公权对立是目前律师执业的三个主要困境”，全国律协宪法与人权专业委员会副主任陈有西对记者说。
&&王才亮更是从自己多年承办案件的情况出发，将律师在执业过程中遇到的困难具体化为五点：第一，有的地方政府害怕和排斥律师，尤其是北京的律师介入；有的地方政府和司法机关只是希望律师做当事人的工作，让他们撤诉或者不要上访，却不拿出纠正错误的实际行动，从而使矛盾长期得不到化解甚至激化；第二，律师化解社会矛盾的有力武器是法律，但我国的立法状况并不十分令人满意；第三，律师化解矛盾，法院的配合十分重要，但一些法院在审理案件的过程中却失去了公正司法的动力，导致矛盾不能得到有效解决；第四，行政复议本来是行政机关自我纠错、化解社会矛盾的重要途径，然而利益关系加上设计不合理的制度，使这一规定失去了立法的本意；第五，一些人民警察不能公正地履行职务，致使侵犯人民利益的行为无法得到有效遏制。
&&“很多人都把困境的原因归结为中国公权力的强势，我也认同这种观点。但中国法治思维的不健全也是一个很重要的原因”，陈有西补充说，“人们普遍持有这样一种观念：律师为杀人犯辩护，实际上和杀人犯差不多。他们从法律和伦理上认为律师就是为坏蛋讲话的，没有无罪推定的观念。”
&&这些因素合力造成律师在实践中并无法完全承担“化解矛盾”的社会责任，因此如何摆脱这些执业困境就成为与会律师争议的焦点。
&&王才亮认为，虽然说化解矛盾是律师的使命，但这一使命并不是律师一支队伍就能承受的，还需要各方的合力，尤其要通过制度层面的改革，努力减少矛盾产生的温床。就律师队伍自身来说，也应当建立一个鼓励律师参与化解社会矛盾和对律师参与社会矛盾中的风险进行防范和保护的机制。
&&中国政法大学法学院副院长何兵教授从律师和法官博弈的角度出发指出，律师应当如法官那样紧密地联系在一起，律协也应当在这方面发挥应有的作用，将律师的执业风险降到最低。
&&对此，陈有西有一番独到的理解，他认为，律师是天生的公权力批评监督者，天生的民权守护者和代言人，因此在执业的过程中遇到这些困境是不可避免的，但“我还是希望人们把律师理解为国家稳定的重要力量，而不是异己；改变担心律师的观念和打压律师的做法”，他说，“也希望律师能发挥主观能动性，全方位帮助国家司法改革，克服急躁情绪、抱怨心态、功利目标，冷静理性地为国建言、为民担忧，通过个案促进国家民主和法治建设。”
&&责任如何担当
&&律师的社会责任之一是维护社会的稳定，而导致社会不稳定的重要因素之一便是群体性事件。“群体性事件即比较典型的集体行动”，北京大学法学院副院长王锡锌对记者说，“并随着社会的发展而具有新的变化”。
&&王锡锌把这些新的变化概括为如下五个方面：一是内部矛盾外部化；二是经济矛盾政治化；三是集体行动的组织化程度越来越高；四是网上网下互动，虚拟世界和真实物理空间有一种相互放大、相互推动的作用；五是直接利害相关者参与的集体行动和群体事件越来越多。
&&“第五个变化是我最为担心的，因为它直接表明官民的隔阂已经越来越明显”，他说，“但我们的政府在治理这样的集体行动的时候还停留在‘灭火器’的思想上，出了事情才想到赶快灭火”。有的时候律师也被拉进来当消防员，但目的却不一定是帮那些集体行动者落实权利，而是让律师以和谐、稳定类的政治化思维和行动模式协助政府。“这种思想不仅带来了巨额的财政支出，还没有使实际情况有所好转，反而陷入了‘越维越不稳’的怪圈。”王锡锌表现出一丝的担忧。
&&山东晨浩律师事务所陈光武律师同意这种观点，他举出了两组数字给记者加以说明。
&&第一组数字：今年内保预算5140亿元，公共安全财政支出在去年的基础上增加了16%，今年将再增8.9%；中国行政开支与国民经济的比例相当于发达国家的5倍至20倍。行政开支中有很大一部分是维稳的经费，2003年是37%，2007年是39%，而今年达到了52%以上。
&&另一组数字：中国财政用于民生的比例，以卫生方面的财政支出为例，该项投入仅占世界发达国家和地区的2%，印度是中国的2倍至3倍，美国是中国的5倍以上，从目前统计的数据来看，中国用于民生的支出在世界上处于倒数之一。
&&“如果说今天这样一种社会矛盾是因为各种利益纷争造成的，那么化解矛盾最有效的方式应当在源头上――改革制度。”王锡锌对记者说，“在这个过程中，律师应当以民权（即知情、表达、参与、监督和选举）为支点充分发挥自己的作用”。
&&但刘锡秋却不同意在中国目前的状况下搞人权，搞民主政治改革，他认为，今天的中国应当把经济取向放在第一位，只有中国的GDP做到世界第一，中国人均GDP在世界处于中游以上搞人权和民主法治才不会乱。他举例说，台湾地区陈水扁搞民主，搞台独，8年耽误了台湾经济发展。共产党不应当再犯这样的错误。
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& &&得到任何批评。
& &&差不多，都需要用“像严冬一样残酷无情”的态度去对待他们。所以，在对待的过程中，出现任何结果都是有可能的。
戏说曹操的理想及性格
这段话出自于他的《让县自明本志令》，意思是说，但这没能做到。因为黄巾军起义，朝廷征召他为典军校尉（禁军的中层军官），
亲自到袁绍墓前祭奠，“再拜而哭甚哀”，& 也就是说，
值得一提的是，诸葛亮的隆中对策，也是依托山川之险，形胜之地，然后以图天下，“若跨有荆、益，保其岩阻，西和诸戎，南抚夷越，外结好孙权，内修政理；天下有变，则命一上将将荆州之军以向宛、洛，将军身率益州之众出于秦川，百姓孰敢不箪食壶浆，以迎将军者乎？诚如是，则霸业可成，汉室可兴矣。”这似乎同袁绍的想法也差不多，只不过一个在北，一个在南而已。可能有人要说，为什么诸葛亮的这种观点就成了远见卓识，而袁绍的这种观点就成了缺乏远见卓识呢？是不是因为袁绍失败了而诸葛亮成功了，就以成败论英雄呢？我们要说，不是，这是因为两人在作这些具体谋划时具体条件完全不同，诸葛亮隆中对策时，曹操已拥有百万之众，占尽天时；孙权在江东已历三世，占尽地利，刘备根本无法同他们争锋，这样做是出于弱势之下的一种最好的选择。而袁绍起兵之时，他是势力最大的一只诸侯，尽管起兵的发起人是曹操，但在推选盟主的时候，因为袁绍的势力最大，“四世三公，门多故吏”，而没有争议地成为盟主。他成为盟主，不能任用诸侯智力，却在打算以后如何割据称雄的目的，说明他的志向不够远大，跟项羽差不多。对比之下，曹操的志向同袁绍大不相同。
关于对曹操的性格极其评价，一种是生前的，第二种史籍记载的，第三种是民间流传的，第四种是人们心目中的。而曹操在史籍记载中的形象和在民间流传以及人们心目中的形象完全不同，可以说是大相径庭。对此，除了宋元以来的话本、戏曲等舞台艺术起了一定的作用外，《三国演义》一书也起了很重要的作用。《三国演义》总的倾向是扬刘抑曹。值得注意的是，我们现在看到的《三国演义》与罗贯中的原本《三国志通俗演义》（简称罗本）也有一定的差距。我们现在看到的《三国演义》是在清初经过毛纶毛宗岗父子修订了的（简称毛本），有的地方作了增加，有的地方作了删减，而增删的核心价值取向是更加的扬刘抑曹，进一步突出以蜀汉为正统。凡是美化刘备的，都保留，凡是有损于刘备的长厚形象的，则删除；相反，凡是对曹操作了美化甚至是作了公允评价的，就删除，表现曹操狠毒、奸诈、凶险的性格的，都保留。正如鲁迅先生在《魏晋风度及文章与药及酒之关系》一文里评价说：“这不是观察曹操的真正方法”。
办公室的老物件 游朝晖
　　老师的办公室很朴素，这是我的第一印象。
　　时间一长，我发现办公室里的几件老物件，有点意思。想必是跟随老师多年，见证了所里的一次次变迁，送走了老师一批又一批的学生，比我的资历老得多，或许还应尊称一声师兄呢！
　　用得最频繁的是一只烟灰缸，每有当事人来的时候，少不了用它。这是一只普通的正方形的玻璃烟灰缸，样式落伍，边缘的一小块早已磕破，缸底因为用得年头久，泛着淡黄的烟灰色，浸入髓里，整个缸体也不再透明。老师从不抽烟，这只烟灰缸从晶莹剔透变为“缸老珠黄”得经历多少次的使用，见证老师接待过多少当事人呢？这一方小小的烟缸听过的案子应该比老师的任何一个学生都多吧！听得多了，自然就把它感受到的喜怒哀乐和着烟灰刻下，变为这擦洗不掉的颜色了。看来，它是一个有故事的缸！
　　打开办公桌抽屉的第一层，有一个文具盒，奔放的红加上炫酷的赛车造型，斑驳的漆面和变形的盒体告诉我，18年前它可是难得一见的好东西，如今退而不休，装着老师特意存进去的零钱，用来支付办公室日常的小花销，是本办公室的“月月不光宝盒”，勿须密码！
　　如果进门倒水，你还会看见一个盖子瘪瘪、被铁锈毫不留情地装饰了全身，依稀还能看见描金龙凤图案的暗红色圆筒形茶叶罐淡定地“站”在饮水机顶上，那样子比已经用了十年的饮水机还要老上十年，看似格格不入，却又气宇轩昂，不卑不亢。
　　差点忘了，还有一件东西是其它几位“师兄”的老大哥，就是老师办公桌上的那块玻板。那是老师在绢纺厂工作时就有的，虽几易岗位，这块玻板都跟着老师，直到现在二十余年。玻板下压着照片和剪报，是那个年代的老习惯，也跟着延续了下来。这物件，如今已不多见，它让我想起了父母热血沸腾的青年时代和我自己的童年，历历在目，很是亲切。
　　我从没问过老师为什么不换掉这些东西，因为从它们的“在岗”状况你就会明白，它们早已融入老师的生活，看着眼熟，心里温暖，舍不得。
　　对东西尚且如此不舍，更何况对人？老师的老朋友不少，都是几十年的“难友”，他从不因他们生活境况的好坏区别对待，反而是越困难的越不能怠慢，他说：“人越是艰难的时候，越是需要真挚的朋友。”
　　嗯，老师跟历史学家的喜好差不多，怀旧！
注：本文发表于《三峡都市报》。
遥远的贵族康同璧
――读章诒和《往事并不如烟》
素颜的人世，是抹去了脂粉的脸，难免枯黄憔悴，声色犬马之下有多少破败不堪。还好，夜空安然，夜色静谧。在这个只能跌跌撞撞跟随的世界，可以选择做一个旁观者，努力在世界和我之间建构起一道屏障。即使无法置身事外，也可以做一个清醒的乘客，乘物以游心。
章诒和的《往事并不如烟》恍然间已是七年之前的一本旧书，本身古旧的设计七年间更沉淀了悠悠书香。她的故事没有讲完，可是沉香缭绕，以她真切记忆讲述的昨天里有一个个珍贵的侧影。
中学的历史课本让我们都认识了康有为，但他的女儿康同璧，我是从这本书才得以了解。其中以“最后的贵族”一节描绘了康同璧母女的印象。“贵族”其实是个遥远的词，储安平在《英国采风录》中对贵族有这样一个剖析：“正直，不偏私，不畏难。他不仅是一个有荣誉的人，并且是一个有良知的人。”一方面，他们必须有物质以维持高贵的生活，另一方面并不把物质的东西看得重要――真正的贵族，必然有蕴含于平凡中，高贵的精神世界。
康同璧是康有为的次女，其干脆果断，敢作敢为的性格深得父亲喜爱。戊戌变法失败后，康有为逃亡国外，游历列国。彼时只有十九岁的康同璧在报纸上看到父亲逗留印度的消息，女扮男装，一个人沿丝绸古道踏上寻父之路。书中写到，康同璧于一次大战后随父周游世界，曾代表北洋政府响应荷兰女王，呼吁和平；她是万国妇女会副会长，中国最早的妇女报纸，也是她创办。字里行间，描绘得豪情万丈。
书页中有年轻时康同璧的照片，蛾眉淡扫，顾盼之间侧影翩然，在沧桑倒转岁月轮回中安安静静。她是个远离了普通和平凡的女性。在章诒和的笔下，她又是以一个八十岁和蔼可亲的普通老人的面孔出现的。章诒和的父亲章伯钧是中国农工民主党创始人和领导人之一，曾任中央人民政府委员，政务院政务委员，中国民主同盟副主席，农工民主党主席，中华人民共和国交通部长，《光明日报》社社长。1957年被划为“右派”之首，1958年反右结束，他所担任的职务都被撤销，其间的章伯钧饱尝背叛和迫害，而他的家人也在这场变故中深得人情冷暖世态炎凉。特殊的历史背景下，敏感而脆弱的人情，对有“右派”这等帽子的章伯钧一家，他人就算不倒戈揭发，也是避之不及。但正是在这样的情况下，章伯钧一家人认识了康同璧。一次会面后，康同璧主动邀请章伯钧去她家做客。“父亲好久没当过客人了”――章诒和这般写到。康同璧让自己的女儿罗仪凤亲自下厨，盛情款待。至此，康同璧成为了章伯钧那时已经很小的朋友圈里唯一一个不是“右派”的人。
浮沉乱世中冒着风险去接近、尊重并且善待一个被边缘化的人，说着容易，做到很难。人心和所谓“群情”皆是利器，一旦被利用被左右，则可以颠覆一切。
康同璧对待章伯钧一家人的态度可以概括为一种最朴素，最单纯，发自内心的善良与悲悯。规制自身并且尊重他人，这种生活态度来自于她所忠实的内心准则与修养，没有让外面扭曲的法则成为自己衡量一切的标准。正因如此，她可以在那种苍茫冰冷已然没有慈悲的年代冒着巨大的风险给予他人最平常又最深沉的温暖――雪中送炭而不自知。
三年困难期间，康同璧将儿子从海外寄回的侨眷专用粮布票送到章家；文革后，她收留了章诒和。批斗抄家，章伯钧自己尚可承受，但担心年幼女儿的安危，万般无助中想到向康同璧求援，在他自己看来，这也是一个非常为难的请求。但康老第一时间爽快的说：“当然可以，而且我非常欢迎小愚（章诒和小名）来我家。”
1966年，章伯钧提出想和另一位民主人士章乃器在康家见一面。 “1966年8月章乃器被一群红卫兵拉到王府井，参加‘集体打人’大会，由于他拒不认罪，态度恶劣，被打得皮开肉绽，鲜血淋漓，浑身上下见不到一块好肉。红卫兵把他的家抄个精光，还当着他的面，把新夫人王者香活活打死。一个蹬三轮的车夫，见他还有一口气，便把他拖上车，拉回了家。谁见了，谁都说他活不过三日。可章乃器不愧是条硬汉，靠着气功和意志，居然活了下来。民建中央和全国工商联的那些干部，没有一个理他，同情他。倒是原来粮食部的一个司机，隔几日便悄悄在他家门口，放上一屉热馒头。他就是这样挺了过来。”――“乃器现在的情况怎么样了？我们一点消息也没有。他一个人如何生活？我很想见见他，也不知道我还能不能再见到他。”――罗仪凤听闻这个请求后十分为难，康同璧知道了，正色说“你怕，我不怕。我就要是请两位章先生来我家见面。”“康同璧突然起身，面向我们站立，像宣布一项重大决议那样，高声地说，下个礼拜，我以个人的名义请小愚的爸爸和章乃器先生来这里做客。”康同璧因为自己的大胆决定而激动的脸颊泛红，并对女儿说，“点心要好的。”如此安排，老人最爱的早餐被简化了，“小愚，为了这次会面，我很愿意不吃油糕。”十几日后，老人盛装出席，成就了两位章先生相交一生的最后会晤。
八十岁高龄的康同璧和女儿罗仪凤同住，书中有很多细节，让我看到侠肝义胆下一个慈祥、可爱、倔强的老人。她拒绝搀扶，在八十岁高龄仍努力维持着独立意志和自理能力，将关怀他人作为乐事。住在康家的章诒和患了感冒，康同璧每天都要走到床头询问病情。罗仪凤害怕妈妈被传染，不让她进屋。“老太太乘趁罗仪凤到外面张罗事儿的功夫，又蹑手蹑脚地走进来。她像个胜利者，很得意地说：‘女儿总要管我，我不服她管。’隔了会儿，她从外屋给我端杯白开水。一路上颤颤微微，水也洒了一地。她还一定要站在床前看我喝上几口，才肯离开。”老人经历了世事变幻，将“以不变应万变”作为自己的处事原则，她不喜欢政治，政治却无处不在。出于教养，也出于经验，她对外的顺适表现为一种不自觉其努力的努力，恪守隐忍，而在此过程中传递出的却是温情、快乐和骄傲，尽自己所能维系着贵族的风节与精神。
不过那个世界已经癫狂，玉碎、瓦亦不能全。在腥风血雨中对他人张开臂膀的康同璧没有得到应有的庇护，她死在了医院的观察室里。去路遥遥，历史有一双不动声色的眼睛，看出了风起云落，也看透了世事喧嚣。康同璧那个时代的背影已经渐行渐远，但她身影中蕴含的智慧和精神让人珍视和感动。她的骨子里，有一种超脱于蝇营狗苟的世道之上的高绝，不论是不是天生的贵秉，至少是强者，是智者，是世路里磨出来的明净。
作者简介：凌映，中南财经政法大学研究生，现在重庆渝万律师事务所实习。
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说的太好了，我顶！
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