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适用过错原则确定在期货交易中的民事责任
& 来源: & 作者：徐瑞柏 & 浏览次数:
适用过错原则确定客户、交易所和经纪公司在期货交易中的民事责任?――上海佳昌金属材料有限公司与上海大陆期货纪经有限公司、苏州商品交易所资产清理领导小组期货代理及交割纠纷上诉案?
?& 上诉人(原审原告)：上海佳昌金属材料有限公司。住所地：上海市天目西路290号康吉大厦7楼。?&&& 法定代表人：陈小飞，该公司总经理。?&&& 委托代理人：周捷，康达律师事务所上海分所律师。?&&& 委托代理人：陈志伟，康达律师事务所上海分所律师。?
&&& 上诉人(原审被告)：上海大陆期货经纪有限公司。住所地：上海市中山北路2550号上海物资贸易中心2楼C座。?&&& 法定代表人：周骐，该公司董事长。?&&& 委托代理人：曲玉轩，中国新纪元有限公司职员。?&&& 委托代理人：冉赛光，河北溥泽律师事务所律师。?
&&& 上诉人(原审被告)：苏州商品交易所资产清理领导小组。住所地：江苏省苏州市三香路128号。?&&& 负责人：屠顺根，该组组长。?&&& 委托代理人：余荣发，江苏苏州大名大律师事务所律师。?&&& 委托代理人：刘文军，江苏苏州大名大律师事务所律师。?
&&& 一、基本案情
&&& 上海大陆期货经纪有限公司(以下简称大陆公司)系经批准设立的期货经纪公司，为苏州商品交易所(以下简称苏交所)的会员，拥有苏交所第152号交易席位。日，上海佳昌金属材料有限公司(以下简称佳昌公司)与大陆公司签订期货交易委托代理协议书。约定：佳昌公司授权大陆公司进行期货交易；佳昌公司必须按大陆公司规定按时交付保证金；大陆公司有权按佳昌公司可用资金的70%控制开仓量，如果佳昌公司超过可用资金进行开仓，大陆公司有权强行平仓，由此造成的亏损由佳昌公司承担；当佳昌公司可用资金出现负数时，大陆公司通知佳昌公司追加保证金，并发出追加保证金通知单，所追加的资金必须按大陆公司的有关规定及时到位，否则，大陆公司保留提前对佳昌公司的持仓合约予以部分或全部平仓的权利，所造成的损失由佳昌公司自负；佳昌公司同时参与几个市场的交易时不得透支下单，否则大陆公司有权对佳昌公司的部分或全部持仓合约予以强行平仓，由此产生的后果由佳昌公司承担；佳昌公司由于下达指令错误而造成的损失由佳昌公司承担，大陆公司错误执行指令而造成的损失由大陆公司承担；每笔交易达成以后，佳昌公司即向大陆公司支付代理手续费及交易所费用等，手续费可以在佳昌公司的保证金中扣除等。?
&&& 日，佳昌公司在大陆公司持仓中持有苏交所红小豆HD9604合约买入头寸15000手，买入均价为每吨人民币5490.89元，每手为人民币10981.78元。同年4月10日，佳昌公司在大陆公司HD9604合约持仓中持有买入头寸为13265手。根据当日盯市盈亏，佳昌公司可用资金为负元。当日，大陆公司向苏交所提交《申请报告》称：大陆公司客户佳昌公司持有9604红豆多头合约，由于追加保证金遇到暂时困难，佳昌公司希望通过本公司向贵所申请将其于96年2月买入的红豆11000吨仓单用作保证金抵押。苏交所总裁颜羽同日在该申请报告上批示：“请将以上9345手仓单抵押计贰仟染佰万做为追加保证金，用至4月20日。”同年4月11日，佳昌公司致函大陆公司称：“追加保证金通知收悉。现经与苏交所协商，苏交所提议用9602红豆仓单作价每吨3500元作为交易保证金，交易所不会采取强平措施。因此恳请贵公司不要对我公司现有持仓作强制平仓处理，否则由此引起的一切后果由贵公司承担。同时，请贵司与苏交所接洽并将我司用作抵押的10991吨红豆仓单转交苏交所。”在此期间，苏交所未对大陆公司的HD9604合约采取平仓措施。大陆公司也未对佳昌公司该合约持仓进行强制平仓。?
&&& 同年4月15日，大陆公司持有HD9604合约买入头寸为15798手，应交保证金为元，可用资金为负元。同日，佳昌公司在大陆公司的HD9604买入合约持仓为14898手，持仓保证金为元，可用资金为负元。当日，大陆公司向苏交所提交《申请报告》称：“兹有本公司客户上海佳昌金属材料公司请求提前交割9604红豆合约12500手，为此特向贵所提出申请”。同日，苏交所财务结算部收取三张由佳昌公司签发的商业承兑汇票，金额分别为5500万元、5500万元、2750万元，汇票到期日均为日。苏交所财务结算部在收条上注明“收到上海佳昌金属材料公司商业承兑汇票三张(由王克经手)，现暂存苏交所结算部”。同年4月16日，苏交所总裁颜羽在大陆公司申请提前交割HD9604合约的申请报告上批示：“结算部：请予以办理。”同日，苏交所从大陆公司HD9604合约的持仓中划出12500手买入头寸，使大陆公司持仓减至7298手(包括4月16日新开仓HD9604合约4000手)，持仓保证金为元，可用资金为负元。但佳昌公司在大陆公司HD9604合约的持仓仍为14898手，因当天又增仓4000手，故其在大陆公司HD9604合约持仓为18898手，持仓保证金为元，可用资金为负元。
&&& 同年4月17日，佳昌公司通过大陆公司又开仓买入HD9604买入头寸2030手。当日持仓为20763手，持仓保证金元，可用资金为负元。同月19日，为HD9604合约的最后交易日。佳昌公司在大陆公司HD9604合约中持有买入头寸19673手，持仓保证金为元，可用资金为负元。但大陆公司当日持仓仅为6073手，持仓保证金元，可用资金负元。同月23日，为HD9604合约交割日。苏交所在大陆公司结算账户上划出HD9604合约交割货款元，因无款可划，故采取增加负数的办法。大陆公司当日可用资金为负元。嗣后，苏交所将HD9604合约红豆仓单25078吨交大陆公司转交佳昌公司。同月24日，苏交所致函大陆公司(注：该函日期误写为日)称：“你席位在HD9604合约的交易中，尚有19673手多头合约未予平仓，必须进行交割。至4月23日止，尚有12500手的货款共计元未能到帐。请你单位务必将该款在4月25日(最后交割日)下午4时之前解入苏交所，否则我所将以恶性违约事件予以处罚，一切后果由你单位及其客户负责。”4月30日，佳昌公司的商业承兑汇票到期，但苏交所在汇票到期前未向佳昌公司提示承兑。?
&&& 同年5月14日，苏交所收回大陆公司HD9604仓单25078吨。次日，大陆公司向苏交所递交《申请报告》称：“应本公司客户的要求提出如下申请：1、将本公司名下红豆标准仓单30000吨以2500元/吨的比例作价后作为抵押物交给贵所保管。2、上述仓单抵押作价款的一部分暂时抵付9604红豆交割欠款；作价款的剩余部分作为本司9606红豆合约的交易保证金；但交易保证金中的开仓保证金(全额货款的5%，进入交割月按规定递增)由本司以其他资金形式重新注入。3、本司在96年6月30日前结清欠款，同时请贵所将上述仓单退还给本司。若逾期不能结清欠款，贵所有权变卖上述仓单以抵付由此引起的损失。”同日，苏交所财务结算部书面报告苏交所总裁称：“客户拿来仓单36069吨，按@2500元，计元。目前席位(152#)欠款为1、HD604(注：应为HD9604)货款元；2、违约处罚准备金元(待处理)；扣除欠款后的仓单抵押款为元。”当日，苏交所总裁颜羽在该报告上批示：“结算部：同意152席位申请。请将余款留于帐上，可充抵增仓加收的保证金。”?
&&& 同年6月28日，苏交所向大陆公司发出书面通知(注：通知日期误印为日)称：“你席位在HD9604合约的交割中，尚欠交割货款元。根据贵公司的申请须在96年6月30日之前把尚欠交割货款全部归还，但至今未见动静。现请贵公司务必在今天(6月28日)派人前来归还上述款项，否则交易所将按有关规则处理你司的违约行为并拍卖贵公司存在我所的全部仓单，一切损失将由贵公司承担。”同年7月1日，苏交所书面通知大陆公司称：“你单位及其客户在HD9604的交割中，尚欠我所交割货款6589.44万元。现你公司在96.05.15的申请期限已过，仍未能履约，已构成严重违约，我所将着手处理你司存放于我所的36000吨仓单，所得款项如不足以抵补以上欠款，我所将保留继续向你司追索损失和进行违约处罚的权利。另外，我所已开始对你司所属客户――重庆佳昌实业公司(上海佳昌公司)在我所的交易行为进行全面调查，请你司积极予以配合。如调查结果证据确凿我所将按照苏商所〔96〕第45号文件精神予以处理。”嗣后，大陆公司未付清交割货款，苏交所于同年8月开始处理大陆公司抵押的36069吨红豆仓单。同年11月25日，苏交所发出苏商交〔96〕164号《关于收取上海大陆期货经纪有限公司交割违约金的决定》称：大陆公司在1996年红小豆的交易中，在HD9604期货合约的交割中有7173手合约没有在规定的时间内缴足货款，违反《苏州商品交易所交割及违约处理细则》(以下简称交割及违约处理细则)第39条第2款的规定，经总裁会议研究决定，向大陆公司收取交割违约金元。同日，苏交所书面通知大陆公司称：大陆公司在1996年红小豆HD9604合约的交割中，未能在规定的时间内交足货款，已违反《交割及违约处理细则》的规定。根据该细则第41条的有关规定，苏交所已将大陆公司违约的HD9604合约标的物红小豆处理完毕，货款与收入相抵，大陆公司尚欠货款元，务请大陆公司在通知下发二个月内将以上货款交清。1997年5月，苏交所出具《处理上海大陆期货有限公司红小豆情况说明》称：从96年8月开始对抵押的红小豆36069吨(实际处理量吨)予以处理，平均价为1359.30元，总计货款4891.41万元，冲抵货款，尚欠款1776.56万元未归还。?
&&& 另查明：佳昌公司先后于日、5月6日向苏交所结算部汇付货款各1000万元，另通过上海佳和企业发展有限公司向苏交所汇付货款1000万元，共计3000万元。同年5月15日、16日，佳昌公司又向苏交所汇付开仓保证金各500万元。同年5月23日、24日，苏交所在大陆公司结算账户可用资金呈现负6793万余元的情况下，划给大陆公司资金各400万元，大陆公司将该两笔资金于24日、27日划给佳昌公司。HD9604合约最后交易日为日，清算价为每吨5579.51元，每手为11159.02元。?
&&& 中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)于日以证监发字(号作出《关于进一步控制期货市场风险、严厉打击操纵市场行为的通知》规定：“各交易所一律不得允许会员单位利用仓单抵押代为支付交易保证金。”证监会于日以证监发字(1996)2号《关于苏州商品交易所不得推出新的月份的红小豆期货合约的通知》给苏交所：苏交所的红小豆期货合约是试运行合约。经过近一年的试运行交易，从各方面情况看该合约和有关交易规则还不成熟，有待进一步完善，并决定：一、苏交所不得推出1996年8月份以后的红小豆期货合约。二、为了维护正常的交易秩序，从本通知下发之日起，已上市红小豆期货合约每一交割月份的持仓量只能减少不得增加，如有增加，由交易所强制平仓，盈利部分划归交易所风险基金。未平仓合约允许其在合约到期前平仓或在交割日进行实物交割。三、苏交所要在江苏省政府期货监管部门的指导和督促下，认真做好善后工作，实现平稳过度。证监会还于日以证监发字〔1996〕39号作出《关于停止苏州商品交易所红小豆期货合约(试运行)的通知》给苏交所：一、停止你所试运行的红小豆期货合约交易。二、为了实现市场的平稳过度，作为善后措施，你所可以组织该品种1996年10月份和12月份期货合约的交易。在12月份合约最后交割日前，必须全部了结该品种的期货交易。各月份红小豆期货合约的持仓量均不得超过4月份的持仓限量。三、你所要认真按照国务院和证监会的有关规定，严格控制市场风险，遏制过度投机，做好善后工作，保持市场稳定。?
&&& 根据日国发〔1998〕27号《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》精神，苏交所属不予保留的交易所，现正处于清算过程中。佳昌公司未参加1998年度企业年检，被上海市工商行政管理局浦东新区分局吊销了营业执照，该分局出具书面材料称，因佳昌公司查无下落，故无法收缴其营业执照。佳昌公司亦未成立清算组予以清算。?
&&& 佳昌公司在大陆公司与佳昌公司、苏交所期货交易交割纠纷案中曾提出反诉，后又申请撤诉并于日向上海市高级人民法院提起本案诉讼，诉请判令苏交所垫资(透支)进行的佳昌名下的12500手HD9604买入合约交割行为无效；大陆公司返还佳昌公司在其账户上的交易保证金余额元；苏交所返还保证金4000万元(被苏交所强行扣作前述12500手HD9604合约货款)及其利息；大陆公司和苏交所赔偿前述12500手HD9604合约应平仓可获得的盈利221.55万元(按96年4月19日结算价5579.51元减该12500手合约平均价5490.89元计)及其利息；大陆公司和苏交所返还11069吨HD9602仓单；大陆公司和苏交所承担诉讼费用。?
&&& 二、原审法院处理情况?
&&& 上海市高级人民法院审理认为：佳昌公司在日交易保证金出现负数的情况下，通过大陆公司向苏交所申请以HD9602仓单作保证金抵押并获苏交所同意，故佳昌公司在保证金账户呈现负数的情况下仍参加交易而未被强行平仓。至同年4月15日，佳昌公司在无力追加交易保证金的情形下，又通过大陆公司向苏交所申请对佳昌公司持有的HD9604合约中的12500手提前交割。为此，苏交所收取了由佳昌公司签发的1.375亿元商业承兑汇票，并将该12500手头寸调出，退出交易程序，不计收保证金，并释放该部分合约所占用的保证金。佳昌公司作为从事期货交易的客户，大陆公司作为专门从事期货经纪业务的经纪公司，苏交所作为期货交易的组织者和管理者，均应当明知期货交割是在合约的最后交易日结束、进入交割期后才可发生，这时实现交割的实际买卖双方才加以确定。在合约尚未结束交易之前，实际的交割双方还不确定，并不具备交割的条件，故各方关于提前交割的意思表示只能解释为调出头寸并释放该部分所占用的保证金，在合约进入交割期后再进行实物交割。各方达成提前交割也证明各方对该12500手合约不存在进行平仓的意思表示，故佳昌公司主张平仓可能获得的盈利没有依据。即使平仓存在盈利，但按照苏交所结算细则的规定，强制平仓所获盈利应全数划入交易所风险基金，佳昌公司对此亦不享有权利。在合约交割日，苏交所在大陆公司账上采取增加负数的方式扣划相应货款，并交付仓单，证明双方开始发生交割行为。故本案并没有发生提前交割的事实。大陆公司作为经纪公司，负有代理客户向交易所履行交割的义务，其亦向苏交所承诺付款，但实际并未履行相应的付款义务。苏交所在未收到足额货款且放弃对佳昌公司出具的巨额商业承兑汇票提示承兑的情况下，将仓单交给大陆公司，违反了该所相关规定，但这毕竟属于苏交所自身的风险，并不能由此否定交割的真实性、有效性。故佳昌公司要求确认本案所涉HD9604合约交割无效的诉请以及基于该请求而发生的返还保证金、赔偿平仓可获得的盈利及利息、返还HD9602仓单的诉请，应不予支持。本案所涉12500手HD9604合约头寸退出交易程序并在以后进入实物交割，是三方合意的结果。该不规范的操作直接导致了客户佳昌公司巨额亏损的产生。如由佳昌公司承担全部亏损，有违公平原则，对此各方均应承担相应的赔偿责任。各方当事人应按照佳昌公司HD9604合约买入均价每手5490.89元与仓单最终处理时每吨1359.30元折合每手2718.60元之间的差价，确定12500手HD9604合约交易的损失为元。各方对该损失各承担三分之一即元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十五条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认本案所涉12500手HD9604合约交割有效；二、大陆公司自判决生效之日起十日内赔偿佳昌公司人民币元。三、苏交所自判决生效之日起十日内赔偿佳昌公司人民币元；四、对佳昌公司的其他诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费424471元，由佳昌公司承担元，大陆公司承担元，苏交所承担元。
&&& 三、当事人上诉及答辩理由
&&& 佳昌公司、大陆公司和苏交所均不服原审法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。佳昌公司上诉称：由于苏交所推出的红小豆期货交易在期货合约、交易规则及管理方面存在重大缺陷，证监会于日发布通知，禁止苏交所再推出1996年8月以后的红小豆期货合约。这就意味着苏交所大量在库红小豆于8月份以后只能在现货市场出售。但当时期市与现市价差高达3500元/吨，由此引发前所未有红小豆单边狂跌，市场连续七个跌停板不成交，大批拥有买入合约的会员单位和客户由于没有能力履约或者不愿履约，遂把承接红小豆实货的责任转嫁给苏交所。为避免风险，苏交所遂联系有资金实力的机构救市，并许诺盈利。故在苏交所的安排下进行了一系列违法和违反期货交易规则的操纵市场的行为，以维持多头市场的虚假高价位，并配合与苏交所存在串通关系的空头抛盘。但苏交所在将接盘风险转嫁给佳昌公司和会员单位后，又违背承诺，最终导致进场救市的佳昌公司产生巨大损失。?
&&& 原审判决对苏交所违反交易规则操纵市场的行为未予充分认定。日，佳昌公司和大陆公司账户上的可用资金均呈现负数，苏交所遂安排佳昌公司用9602仓单抵押增加保证金并增仓。该行为违反了证监会《关于进一步控制期货市场风险、严厉打击操纵市场行为的通知》中关于“不能利用仓单抵押代为支付交易保证金”的规定，以及证监会《关于苏州商品交易所不得推出新的月份的红小豆期货合约的通知》。该通知规定：“为了维护正常的交易程序，从本通知下发之日，已上市红小豆期货合约每一交割月份的持仓量只能减少不得增加”。苏交所在违法接受9602仓单抵押后，以每日开市前注入2700万资金，收市时再收回的方式，使佳昌公司和大陆公司利用该透支的款项大量增仓。同年4月15日，9604仓单临近交割，对多头的保证金要求每天递增2%，在佳昌公司保证金出现更大负数的情况下，苏交所安排佳昌公司提交三张商业汇票共计1.375亿元，并承诺不提示承兑，再通过大陆公司补办了所谓的“提前交割”申请。在既未平仓又未收取交割款的情况下，苏交所于同年4月16日从大陆公司席位上调出12500手仓单，同时释放相应部分保证金，并再次安排佳昌公司继续增仓。苏交所此举的意图在于：维持多头的持仓和红小豆合约的高价，操纵市场价格；调出头寸，释放保证金，实质上给予佳昌公司12500手仓单全额保证金透支，并使佳昌公司进一步增仓；不但苏交所不采取强制平仓措施，且使大陆公司和佳昌公司均无法平仓。苏交所的行为严重违反了交易规则。根据交易规则，交割的前提是买方实际付清货款，而苏交所在佳昌公司和大陆公司账上保证金均为负数的情况下，以增加负数方式办理交割，其行为实质是全额透支交割款。为支持9606红豆合约的价格，苏交所在未收到1仓单货款的情况下，同意佳昌公司以该仓单与9602仓单共同抵作9604仓单货款，超出部分作为9606合约的交易保证金。该行为违反了证监会关于“不能利用仓单抵押代为支付交易保证金”的规定。苏交所在佳昌公司未付款情况下交仓单，又同意佳昌公司用未付款的仓单再抵作该仓单的应付款和保证金，并再次给予佳昌公司透支进行9606合约交易，显系非法无效。?
&&& 原审判决对佳昌公司经济损失计算有误。原审判决系按照佳昌公司HD9604合约买入均价每手5490.89元与仓单最终处理时每吨1359.30元折合每手2718.60元之间的差价，确定12500手HD9604合约交易的损失为元。但上述判决认定“HD9604合约买入均价每手5490?89元”有误，其系将每吨的价格误认为每手。实际上，HD9604合约买入均价每吨为5490.89元，每手应为10981.78元。故按该方式所确定的佳昌公司的损失应为元。佳昌公司在原审中提出的系赔偿之诉，其诉请的范围涵盖了以原审判决确定损失的计算方式所应得出的直接经济损失(虽然佳昌公司在原审中提出的赔偿损失的计算方式与原审确定的计算方式不同，但因苏交所操纵透支交易产生的损失数额是一致的)。?
&&& 综上，苏交所是本案一系列违法违规操作的策划者和获益者，其对操纵透支交易造成的损失负有完全的过错责任。佳昌公司和大陆公司均为市场参与者，只有申请权，而苏交所拥有的是审批权。如果苏交所不同意，任何违规操作都无法实施。未平仓亦未交割地调出12500手合约头寸，只有苏交所才能利用其特殊身份做到。故请求撤销原审判决；确认本案12500手HD9604合约交割无效，由此造成的全部损失由苏交所承担。二审庭审时，佳昌公司又补充提出，基于大陆公司在另案中提出了诉讼以及当时部分资金、仓单交付大陆公司等实际情况，故在具体赔偿返还方式上可由苏交所直接支付4000万元及其利息，大陆公司直接支付元并返还11069吨HD9602仓单，若仓单已被处理，应支付仓单交付苏交所时所对应的实际价值。至于大陆公司因此遭受的损失在另案中应由苏交所进行赔偿。?
&&& 大陆公司上诉称：原审判决对苏交所与佳昌公司合谋操纵市场，造成大陆公司丧失经纪地位，合法权益受到侵害的事实不予认定，导致判决有失公正。大陆公司作为经纪公司在从事期货交易中应当行使行纪代理的职能，但苏交所在佳昌公司保证金不足的情况下多次与其合谋避免了强行平仓的风险。苏交所与客户在结算上的合谋，使大陆公司形同虚设，丧失了经纪代理的法定地位。苏交所无视交易所结算规则之规定，在同年4月15日直接收取了佳昌公司1.357亿元的商业承兑汇票，且在未实施承兑的前提下，于未到最后交易日的同年4月16日将公开市场中大陆公司的12500手合约调出场内并释放该部分所占用的保证金。苏交所这一行为导致未实际收到佳昌公司分文交割保证金的大陆公司对1合约风险防范失控，其经纪职能完全被架空。要平仓已没有可能。相反，12500手合约被抽掉后，相应的保证金被释放了，促成佳昌公司再次增仓，无限扩大交易风险。至同年4月23日，苏交所在故意不承兑佳昌公司汇票的前提下，将1.375亿巨额交割款转嫁给大陆公司，其行为明显构成侵权。
&&& 原审判决认定“本案所涉12500手HD9604合约头寸退出交易程序并在以后进入实物交割，是三方合意的结果”。由此判决大陆公司赔偿佳昌公司12500手交易损失无事实和法律依据。1996年4月份，苏交所面临巨量红小豆压仓无人接盘的危机。为尽可能减少HD9604红小豆平仓，苏交所允诺佳昌公司只要帮助其接实货盘，其HD9604的交割亏损可以在HD9606的交易中得到弥补且盈利。大陆公司作为经纪公司，只有期货交易的佣金与其有关。佳昌公司如果选择平仓，大陆公司即有佣金可提取。除此之外，经纪公司与交易所及客户的利益无任何关系。相反，在本案中，苏交所收取佳昌公司的全额交割货款的商业承兑汇票，其调出头寸的同时故意不承兑该商业承兑汇票而将1.375亿的交割货款风险转嫁到大陆公司席位上。大陆公司要承担这样自身无法承受的巨额风险来参与苏交所、佳昌公司实现盈利减少损失的“合意”，与情理和事实不符。
&&& 大陆公司作为经纪公司为避免市场风险，在经纪代理中实施的行为并无过错。苏交所调走头寸的目的是恶意转嫁风险于大陆公司。当日、4月15日佳昌公司发生保证金不足的情况下，大陆公司向佳昌公司提示要追加保证金，否则必须强行平仓。在佳昌公司提出要求保留12500手HD9604头寸，并在出具足额的实物交割货款票据的前提下，根据苏交所期货交易规则第52条之规定，在最后交易日前的一定时间向苏交所提出交割申请，该代理行为并无过错。苏交所既然收取了佳昌公司作为货款交付的1.375亿元商业承兑汇票，应根据其《结算细则》第40条之规定，审查确认客户交割资金的真实性后，才能进入交割程序。但苏交所并未行使这一权利，并在故意未提示佳昌公司交付的汇票的前提下，于同年4月16日调走12500手HD9604合约且未告知大陆公司。正因为大陆公司不知情，在苏交所实施上述行为后，大陆公司在与客户的结算账户中并未相应调出12500手HD9604合约。鉴于期货市场规则中的期货合约取消只有二种可能，即对冲平仓或实物交割。苏交所在交易市场中能不以平仓和交割的手段调走合约头寸的行为显属一大创造。该程序显然在其自行制订的交易规则中是查不到的。大陆公司在未得到苏交所有关强行平仓及交割通知的前提下，无法从佳昌公司的账户上取消12500手头寸。苏交所为使佳昌公司在保证金不足的情况下能保留12500手HD9604合约头寸，故意实施不审查、不承兑交割货款，在交易期内“调出12500手头寸”保留至交割期，同时释放相应保证金，再将交割风险转嫁给大陆公司。苏交所在上述操纵市场的过程中与佳昌公司合谋已侵害了大陆公司的合法权益。
&&& 苏交所作为市场管理者，在本案中实施操纵市场的行为。其性质是直接给佳昌公司透支交易。日至16日前，苏交所收取佳昌公司10991吨仓单作抵押，违反证监会有关仓单抵押只能用于持仓保证金的担保，而不能开新仓的规定。但根据苏交所结算记录，将抵押仓单变现成保证金2200多万元，促成佳昌公司增仓HD9604红小豆6028手。同年4月16日，苏交所在大陆公司席位上“调走12500手头寸”的同时，未承兑相应的货款。事实上是为佳昌公司全额垫资12500手HD9604合约保证金。从同年4月16日37%的保证金到最后交易日，按HD9604合约最后交易日的结算价所需的43%保证金，苏交所实际上为佳昌公司12500手HD9604合约交易期内透支5997.97万元。上述两笔合计，苏交所直接给佳昌公司透支8197.97万元，因透支交易的HD9604红小豆共计18582手。苏交所直接实施了透支行为，故其应承担该透支交易所造成的经济损失。
&&& 原审判决既认定12500手HD9604合约交割有效，又认定该合约交易的损失为元不当。既然认定交割有效，就不应当存在交易损失。原审判决认定苏交所于日调出12500手头寸不是提前交割，而根据期货交易规则，在交易期内取消头寸只能是强制平仓。苏交所在同年4月16日未经交割调出期货合约头寸释放相应保证金，在程序上无疑是强制平仓。本案如依法认定苏交所于同年4月16日已实施了强制平仓12500手HD9604合约，则苏交所应当将已收取的12500手交割货款全额返还。原审判决认定苏交所调出12500手头寸有效保留至同年4月23日进入交割，那么苏交所不可否认其在同年4月16日至交割之前的这段合约交易期内，该12500手头寸相应发生的持仓保证金5997.97万元是由苏交所全额垫资的。由于苏交所与佳昌公司合意违规交易，致使大陆公司在12500手合约交易中丧失了经纪公司的地位，更由于苏交所任意将透支风险转嫁给大陆公司，已给大陆公司造成了巨大经济损失。大陆公司已在另案中提出了相关上诉请求。大陆公司在本案中的经纪代理行为并无过错。故请求撤销原审判决，依法改判大陆公司在本案中不承担赔偿责任。?
&&& 苏交所上诉称：原审判决未查明以下事实：日，证监会向苏交所发出《关于苏州商品交易所不得推出新的月份的红小豆期货合约的通知》，同时要求保证平稳过度，以便顺利摘牌。根据文件精神和当时的市场情况，交易所采取了一系列的应急措施，包括对大陆公司交易保证金不足问题的处理上。上述事实，正是本案发生的时代背景，也是审理本案首先要考虑的前提条件。但原判决没有考虑这一因素，从而导致判决结果偏离了法和理。苏交所在处理大陆期货HD9604合约的问题上，损失了1700万元。原审判决就有关事宜的认定是错误的。大陆公司以自己的名义要求苏交所将其名下的HD9602仓单抵作9604的交易保证金，其后佳昌公司也向大陆公司发出类似的请求。苏交所为保证整个市场的平稳过度，同意了大陆公司的申请。大陆公司以自己的名义将佳昌公司的商业承兑汇票抵押于苏交所。苏交所在仓单抵押有效的情况下，收取了该三张商业承兑汇票，但收条上明确是大陆公司“王克交来”。此后，大陆公司又逐步交来仓单作为保证金抵押，达到36900吨。苏交所虽未承兑该汇票，但未放弃已足额的仓单抵押权。商业承兑汇票属信用保证。仓单抵押则是可兑换的不可撤销的物质担保。如果苏交所再去试图兑现可信度极低的商业承兑汇票，纯属多余。苏交所向大陆公司发出保证金的《进账通知单》，大陆公司要求其客户佳昌公司直接将保证金汇入苏交所设置的对外公开的保证金结算账户，并注明后返还《进账通知单》。苏交所直接与之发生关系的仍是大陆公司。上述结算程序符合交易规则和惯例。大陆公司请求将其名下的12500手头寸“提前交割”，退出交易程序，等待最终交割，并承诺付款赎单。苏交所为避免市场波动和会员单位损失的进一步扩大，以及实现交割的可能性，同意了该请求。?
&&& 上述事实表明，苏交所为了保证市场的平稳过度，以及减少会员损失，在交易规则不禁止的范围内，实现了大陆公司席位上9604合约的正常交割。因此，苏交所的做法与交易规则不冲突，并非原审判决认定的不规范操作，且苏交所对《交易规则》具有解释权。苏交所是在大陆公司的请求下做出了正确的决定，与佳昌公司之间没有意思表示上的一致性。佳昌公司如果有损失，不过是期货交易中的正常风险，不允许转嫁给他人。交易所如果不同意这样做，那么大陆公司及其客户的损失只会扩大。强制平仓是交易所的权利不是义务。在当时背景下，强制平仓可能导致的结果会助长市场操纵行为，导致“爆仓”。原审判决认为佳昌公司的损失是三方合意并进行不规范操作的结果。该认定是错误的。原审判决与佳昌公司的诉请相去甚远。原审判决未支持佳昌公司的五个诉讼请求，不但没有驳回佳昌公司的诉请，反而将返还之诉主动变更为赔偿之诉，直接判令苏交所向佳昌公司承担赔偿责任，违反了民诉法不告不理的原则。既然佳昌公司的诉请已全部被驳回，诉讼费用理应由其承担。或者诉讼标的自起诉时的近8000万元到判决结果的3000万元仍有5000万元的标的未被支持，苏交所还要分担该5000万元标的相应的诉讼费不当。故请求撤销原审判决；发回重审或依法改判，驳回佳昌公司的诉讼请求，苏交所不承担赔偿责任，直至撤销苏交所的被告主体资格。?
&&& 四、最高人民法院裁判要旨
&&& 最高人民法院审理认为：佳昌公司与大陆公司于日签订的期货交易委托代理协议，其性质为行纪合同。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定其合法有效。大陆公司系苏交所会员单位，其与交易所之间系买卖及管理与服务的关系，其权利义务散见于苏交所的章程、期货交易规则、会员管理办法、结算细则等规章制度之中。佳昌公司与苏交所之间未签订任何协议，依苏交所期货交易规则，双方本不应直接发生交易关系，但在本案期货交易中，佳昌公司越过大陆公司与苏交所协商用HD9602仓单抵押作为交易保证金，苏交所亦同意并接受佳昌公司用该仓单作价每吨3500元作为交易保证金，且苏交所还承诺不会采取强制平仓措施。佳昌公司与苏交所直接协商联系的结果是弱化了大陆公司的经纪地位和作用。?
&&& 依照苏交所《期货交易规则》及佳昌公司与大陆公司签订的期货交易委托代理协议，本案规范的期货交易方式应该是客户佳昌公司委托大陆公司从事期货交易。大陆公司则依照佳昌公司的指令在苏交所152号席位上进行交易，交易的后果无论是盈亏均由佳昌公司承担。大陆公司则依照约定和交易规则收取一定比例的佣金。对于佳昌公司而言，若其发出错误指令，则应当由其自身承担风险和责任。对于大陆公司而言，若其执行佳昌公司指令有误或者超越佳昌公司的指令范围而进行交易，由此造成的损失，应当由大陆公司承担。
&&& 从本案期货交易过程看，佳昌公司在日交易保证金出现负数的情况下，通过大陆公司向苏交所申请以HD9602仓单作保证金抵押并获苏交所同意，以至于佳昌公司在保证金账户呈现负数的情况下仍能继续参加交易而未被强制平仓。至同年4月15日，佳昌公司在无力追加保证金的情况下，又通过大陆公司向苏交所申请对佳昌公司持有的HD9604合约中的12500手提前交割。为此，苏交所收取了由佳昌公司签发的1.375亿元商业承兑汇票，并将该12500手头寸调出，退出交易程序，不计收保证金，并释放该部分合约所占用的保证金。期货交割是在合约的最后交易日结束、进入交割期后才可发生，这时实现交割的实际买卖双方才得以确定。在合约未结束交易之前，实际的交割双方还不确定，并不具备交割的条件。故本案12500手HD9604合约退出交易程序，其实质是调出头寸并释放该部分所占用的保证金，在合约进入交割期后再进行实物交割。在本案合约交割日，苏交所在大陆公司账上采取增加负数的方式扣划相应货款，并交付仓单，证明双方已开始发生交割行为，故本案没有发生提前交割的事实。原审判决认定本案所涉12500手HD9604合约交割有效并无不当。?
&&& 佳昌公司在本案中不断地向大陆公司发出指令，委托大陆公司进行交易，其应当意识到当其指令发出后，大陆公司依其指令进行交易，既可能产生盈利的后果，亦可能产生亏损的后果。但佳昌公司对于经过苏交所同意并实施的本案违规交易始终采取一种支持和参与的态度。佳昌公司诉称，其是在红小豆价格狂跌的情况下被苏交所诱骗进场救市的，并相信苏交所许诺的会让其在HD9606合约交易中盈利。特别是佳昌公司还致函大陆公司称，其与苏交所协商，苏交所提议用HD9602红豆仓单作价每吨3500元作为交易保证金，苏交所不会采取强制平仓措施，并告诫大陆公司也不要采取强制平仓措施，否则由此引起的一切后果由大陆公司承担。故佳昌公司有主要过错，其应当自行承担交易亏损的主要责任。苏交所在大陆公司保证金为负数的情况下，采取以仓单抵押、调出头寸释放保证金的方式透支交易，违反了证监会日《关于进一步控制期货市场风险严厉打击操纵市场行为的通知》中的“各交易所一律不得允许会员单位利用仓单抵押代为支付交易保证金”的规定。苏交所将本案所涉12500手HD9604合约作挂仓处理并退出交易程序，使得该合约暂时从交易屏幕上消失，要平仓已经没有可能。这表明苏交所在本案交易和市场监管方面具有过错。其亦应当承担相应的民事责任。虽然大陆公司依照期货交易委托代理协议履行了通知佳昌公司追加保证金的义务，其并未错误执行佳昌公司的指令，且佳昌公司于一、二审期间均未诉称大陆公司的行为构成违约，并始终认为苏交所应承担全部经济损失。但大陆公司毕竟接受了佳昌公司的委托并向苏交所申请进行本案透支交易，故大陆公司亦有过错，其应当承担相应的民事责任。?
&&& 关于佳昌公司的实际损失问题。原审判决认定“佳昌公司HD9604合约买入均价每手5490.89元与仓单最终处理时每吨1359.30元，折合每手2718.6元之间的差价，确定12500手HD9604合约交易的损失为元”。本案二审庭审时，佳昌公司提出，原审判决误将每吨5490.89元认定为每手5490.89元，实际上每手应为10981.78元。故按此计算方式所确定的损失应为元。大陆公司和苏交所对佳昌公司的上述诉称不持异议，仅强调其不应当承担本案民事责任，而应当由佳昌公司自行承担本案交易亏损。故应当认定本案佳昌公司12500手HD9604合约的损失为元。对于上述损失，应当根据过错原则，由佳昌公司自行承担主要民事责任。苏交所和大陆公司基于其过错程度，承担相应的民事责任。?
&&& 虽然佳昌公司被有关工商行政管理部门吊销了营业执照，但其尚未成立清算组，且有关工商行政管理部门并未收缴其营业执照，亦未注销该企业，这说明佳昌公司作为企业法人的资格仍然存在。本案有关工商行政管理部门吊销佳昌公司营业执照的行为并不影响佳昌公司作为诉讼主体参加本案诉讼。
&&& 综上，原审判决除认定佳昌公司的实际损失为元错误外，其余认定事实清楚，但判令佳昌公司、大陆公司和苏交所对佳昌公司的损失分别承担三分之一的赔偿责任，系没有区分三方当事人的过错大小，应予纠正。苏交所和大陆公司关于其不应当承担本案民事责任，以及佳昌公司关于本案期货交易损失应当由苏交所全部承担的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决：一、维持原审法院（1997）沪高经初字第18号民事判决主文第一项和第四项;二、变更原审法院（1997）沪高经初字第18号民事判决主文第二项为：大陆公司向佳昌公司赔偿经济损失元;三、变更原审法院（1997）沪高经初字第18号民事判决主文第三项为：苏交所向佳昌公司赔偿经济损失元。本案一审案件受理费424471元，由佳昌公司承担元，大陆公司承担21223.55元，苏交所承担63670.65元。二审案件受理费424471元，由佳昌公司承担元，大陆公司承担21223.55元，苏交所承担63670.65元。?
&&& 五、对本案有关事实的认定及适用法律的分析?
&&& （一）关于佳昌公司实际损失的认定。佳昌公司在本案期货交易中的确产生了经济损失。而一、二审判决对其损失额的认定是不一致的。原审判决认定“佳昌公司HD9604合约买入均价每手5490.89元与仓单最终处理时每吨1359.30元，折合每手2718.6元之间的差价，确定12500手HD9604合约交易的损失为元”，并判令佳昌公司、苏交所和大陆公司各承担三分之一的赔偿责任。二审庭审时，佳昌公司提出，原审判决误将每吨5490.89元认定为每手5490.89元，实际上每手应为10981.78元。故按此计算方式所确定的损失应为元。大陆公司和苏交所对佳昌公司的上述诉称不持异议，仅强调其不应当承担本案民事责任，而应当由佳昌公司自行承担本案交易亏损。故应当认定佳昌公司12500手HD9604合约的损失为元。?（二）佳昌公司的实际损失应当如何承担。本案佳昌公司的损失是由当事人的一系列违规交易行为所产生的，有别于正常的期货交易风险。对于上述损失，如由一方当事人承担，显然有违公平原则。如由三方当事人平均分摊，则没有体现三方当事人的过错大小，有“和稀泥”之嫌。应当根据过错原则，确定佳昌公司、苏交所和大陆公司分别承担相应的民事责任。综观本案期货交易过程，佳昌公司、苏交所和大陆公司均有过错，但其过错程度或称过错大小是不相同的。有过错才承担民事责任，这是过错原则的基本内涵。对于三方当事人的过错程度，可以从以下几个方面进行分析：首先，佳昌公司在本案中不断地向大陆公司发出指令，委托大陆公司进行交易，其应当意识到当其指令发出后，大陆公司依其指令进行交易，既可能产生盈利的后果，亦可能产生亏损的后果。但佳昌公司对于经过苏交所同意并实施的本案违规交易始终采取一种支持和参与的态度。佳昌公司诉称，其是在红小豆价格狂跌的情况下被苏交所诱骗进场救市的，并相信苏交所许诺的会让其在HD9606合约交易中盈利。特别是佳昌公司还致函大陆公司称，其与苏交所协商，苏交所提议用HD9602红豆仓单作价每吨3500元作为交易保证金，苏交所不会采取强制平仓措施，并告诫大陆公司也不要采取强制平仓措施，否则由此引起的一切后果由大陆公司承担。从佳昌公司的一系列行为看，应当认定佳昌公司有主要过错，其应当自行承担交易亏损的主要责任。其次，苏交所在大陆公司保证金为负数的情况下，采取以仓单抵押、调出头寸释放保证金的方式透支交易，违反了证监会日《关于进一步控制期货市场风险严厉打击操纵市场行为的通知》中的“各交易所一律不得允许会员单位利用仓单抵押代为支付交易保证金”的规定。苏交所将本案所涉12500手HD9604合约作挂仓处理并退出交易程序，使得该合约暂时从交易屏幕上消失，要平仓已经没有可能。这表明苏交所在本案交易和市场监管方面具有过错。其亦应当承担相应的民事责任。最后，虽然大陆公司依照期货交易委托代理协议履行了通知佳昌公司追加保证金的义务，其并未错误执行佳昌公司的指令，且佳昌公司于一、二审期间均未诉称大陆公司的行为构成违约，并始终认为苏交所应承担全部经济损失。但大陆公司毕竟接受了佳昌公司的委托并向苏交所申请进行本案透支交易，故大陆公司亦有过错，其应当承担相应的民事责任。?
&&& 综上，对于本案违规交易，佳昌公司有主要过错，苏交所有次要过错，大陆公司的过错再次之。至于说当事人有主要过错，到底要承担多大的民事责任，如何量化这一主要责任，则属于法院自由裁量权的范围。无论是赔偿数额总量的百分之六十或百分之七十，还是百分之八十甚至百分之九十，都是主要责任。本案三方当事人的民事责任最终是按佳昌公司自行承担百分之八十、苏交所承担百分之十五、大陆公司承担百分之五的比例分摊的。确定上述比例，主要考虑了当事人的过错程度以及佳昌公司的损失基数较大的因素。应当说，上述分摊比例符合本案的实际情况。但对于其他的案件是否也可以“遵循先例”，照葫芦画瓢？我们认为，应当根据个案情况而定。?
&&& 此外，关于佳昌公司的诉讼主体资格问题。佳昌公司未参加1998年度企业年检，被上海市工商行政管理局浦东新区分局吊销了营业执照，该分局出具书面材料称，因佳昌公司查无下落，故无法收缴其营业执照。佳昌公司亦未成立清算组予以清算。象佳昌公司这种情况，在目前的民商事审判中具有一定的代表性。应当认为，虽然佳昌公司被有关工商行政管理部门吊销了营业执照，但其尚未成立清算组，且有关工商行政管理部门并未收缴其营业执照，亦未注销该企业，佳昌公司作为企业法人的资格依然存在。本案有关工商行政管理部门吊销佳昌公司营业执照的行为并不影响佳昌公司作为诉讼主体参加本案诉讼。?? (责任编辑：中外民商裁判网)
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